缓刑考验期满后发现漏罪能否撤销缓刑

缓刑考验期满后发现漏罪能否撤销缓刑

□　于倩　曲璐璐　宋海博

基本案情

被告人郭某某于2015年5月20日因犯交通肇事罪被法院判处有期徒刑1年，缓刑2年，缓刑期限为2015年5月20日至2017年5月19日。在2017年7月10日，公安机关发现郭某某曾于2014年入户盗窃现金4000元。郭某某盗窃案被提起公诉后，审判机关作出判决：撤销被告人郭某某缓刑判决，与漏罪实行两罪并罚，决定执行有期徒刑1年5个月，并处罚金2000元。随后，检察机关提出抗诉，认为该案不应当撤销缓刑。

分歧意见

针对缓刑考验期满后发现漏罪应如何处理的问题，实践中有两种不同意见：

一种意见认为，任何时候发现漏罪都应当撤销缓刑，实行数罪并罚，没有缓刑考验期的限制。主要理由在于，一是符合我国刑法明确的罪责刑相适应原则，即对行为人的定罪量刑必须与其所犯罪行、认罪悔罪态度相适应。行为人隐瞒漏罪事实，并非真诚悔罪、认罪，不撤销缓刑明显不能与其罪行相适应；二是行为人对于漏罪未如实供述，判决时对其适用的缓刑应属不当，有悖于我国刑法设立缓刑制度的立法精神，因此应当撤销缓刑。

另一种意见认为，缓刑考验期满后发现漏罪，不应当撤销缓刑，因为该情形不符合我国刑法第七十七条关于撤销缓刑的法律规定，如果确实需要纠正不当缓刑，建议可以启动审判监督程序。

笔者观点

长期以来，缓刑考验期满发现漏罪能否撤销缓刑之所以在实践中争议较大，究其根本原因在于对法律规定存在理解上的歧义。笔者认为，应当结合立法本意、同类情形的规定以及学理解释和已有司法判例来综合进行准确判定。针对上述问题，笔者更认同后一种意见。

缓刑考验期满发现漏罪不撤销缓刑是立法本意。我国刑法第七十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百四十二条规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，缓刑考验期限内发现新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚”。因此可以确定在两种情况下应当撤销缓刑：一是在缓刑考验期内又犯新罪的，不论是否在考验期内被发现；二是在缓刑考验期内判决宣告之前发现漏罪。与此同时，根据《中华人民共和国刑法》第七十六条规定：如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。因为缓刑考验期满发现漏罪不属于刑法七十七条规定的应当撤销情形，因此缓刑考验期满，原判刑罚不再执行，从法理上讲原判刑罚已然消失，不复存在，也就无法撤销。

参照法律规定的撤销假释的情形，本案也不宜撤销缓刑。缓刑和假释作为我国刑法中刑罚的具体运用制度，在适用情形上有很多相似之处，两者的撤销情形也基本相同，因此刑法中关于撤销假释的规定，对于撤销缓刑情形的理解具有重要借鉴。我国刑法第八十六条规定：“在假释期限内发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释”。据此可以确定，在假释考验期满后，如果发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，就不能撤销假释，只能对漏罪单独进行判决处罚。同理，作为同为刑罚执行方式的缓刑，也应当理解为在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，方可撤销缓刑。

参考一些学者法律论著以及部分生效判决，不宜撤销缓刑。张述元主编的《刑法条文理解适用与司法实务全书》第二卷863页论述：“（撤销缓刑）第二种情形是在缓刑考验期内，发现缓刑犯在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决……只有是在缓刑考验期内发现漏罪的，才能撤销缓刑，实行数罪并罚”。同时，对于此类情况，大量生效判决也采取了不赞同撤销缓刑的观点。如安徽省黟县关于费某二人盗窃案，上海市二中院维持一审王某信用卡诈骗案不撤销缓刑的裁定等等。

对于严重影响罪责刑相适应的案件，可以启动审判监督程序。部分认可撤销缓刑的观点主要理由就是可能影响罪责刑相适应原则，使得不如实供述的行为人反而获得利益。不可否认，该观点十分正确，但却忽视了判决的稳定性、权威性和审判监督程序最终纠错机制。一般而言，法院的判决一旦做出即产生“即判力”，特别是对于已经生效的判决，非经法定程序不得更改，以维护审判的权威性与稳定性。因此，对于轻微的漏罪，如果并非严重影响罪责刑相适应、并未严重影响社会公平，没有必要采取“一撤了之”的方法来否定之前的缓刑判决，这样不利于在社会公众心中建立判决稳定和权威的印象。同时，还应当看到，对于那些情节严重的漏罪，确实影响人民群众对公平正义期待的案件，笔者认为可以启动最终的救济程序，用审判监督程序予以纠正。

（作者单位分别为：沧州市人民检察院、东光县人民检察院）