建设工程丨固定总价合同，建筑材料价格大幅上涨，发包方会承担风险吗？
然而，基于建设工程项目的复杂性、长期性，工程项目有关的经济、社会、法律环境在施工过程中可能发生变化，如施工中建筑材料价格大幅上涨。但一般来说，建筑材料的市场价格有所起伏是正常的，承包人在投标和签订合同时应当合理预见到该风险。
由此，引出实践中存在颇多争议的问题：固定总价合同履行过程中，建筑材料价格大幅上涨，风险如何分配？
目前，暂无法律直接规定建筑材料价格上涨时发承包双方之间的风险分担，司法实践中仅有少数地区的高院出台指导意见，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》。两份指导意见认为，对于固定总价合同履行过程中材料价格发生重大变化“超出正常市场风险范围”的，合同约定优先，无约定或约定不明的酌情调整工程价款，具体数额可以委托鉴定。
12、 固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？
建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。
北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答2012年08月06日
24． 约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在履行过程中材料价格发生重大变化如何处理？
约定工程价款实行固定总价结算的施工合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，依照其约定处理；没有约定或约定不明的，当事人要求调整工程价款，如不调整显失公平的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可以委托鉴定机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。
四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答2015年03月16日
北京高院、四川高院的文件仅在当地具有约束力，其余地区的司法实践中仍是尚无定论。因而实践中，当事人更多的是将地方政府部门发布建筑材料价格管控的指导意见或规范性文件作为索赔依据，如江苏省住建厅《关于做好防范和化解建筑材料价格异常波动风险相关工作的通知》（苏建函价〔2021〕253号）、陕西省住建厅《关于建筑材料价格风险管控指导意见的通知》（陕建发〔2021〕94号）。
这些文件，多建议发承包双方签订合同时考虑材料价格波动因素，约定风险分配机制，不得约定单方承担材料价格的“全部风险”、“无限风险”；已经签订合同的且未约定或约定不明的，发承双方可以协商签订补充协议。
但是，地方行业主管部门的规范性文件在司法实践中能否突破固定总价的合同约定，存在争议，解决该纠纷时各地法院的观点并不统一。有的法院倾向认为，合同已经明确约定材料上涨不能调价的，应当尊重当事人的意思自治，不能依据地方行业主管部门出具的规范性文件突破合同约定；有的法院则倾向认为，可以参照地方主管部门规范性文件认定建筑材料上涨是否超出“正常市场风险”，再结合鉴定机构出具的鉴定意见，结合公平原则调整材料价差。下面就第二种观点，介绍一则案例。
案例解析
源天公司是涉案高速公路建设的实际施工人，起诉要求海星公司、大河公司等承担工程结算付款责任。海星公司与大河公司的施工合同约定，合同期内不调价。但实际施工过程中，柴油、重油和石粉的投标单价较施工时单价均有大幅上涨，故源天公司主张被告应支付该项费用。
经审理，一二审法院均认为，河南省交通厅作为全省高速公路建设管理部门，其定额站多次发文对调整部分筑路材料价格提出指导意见，并给出了具体调整方法。本案中柴油、重油和石粉的投标单价较施工时单价均有大幅上涨，且涨幅超过10%，符合河南省交通工程定额站在《关于调整在建高速公路建设项目材料价格的指导性意见》中规定的应予调整材料品种及价格调整情形，故结合本案实际情况，依据公平原则，应予调整材料价差。根据鉴定单位出具的鉴定意见及补充意见，确定该部分材料价格调差中业主应当支付的金额。
饶庆松
大成律师事务所合伙人
大成深圳房建部副主任
广西北海国际仲裁院仲裁员
《时代周报》特邀法律评论员
热爱横渡，三次横渡琼州海峡
2016年挑战往返横渡
彻夜坚持19小时50公里
公开出版物有《横渡，不一样的人生》
曾成功代理死刑改判无罪案件
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