【案例解析】以数额特别巨大之财物为盗窃目标但仅窃得数额较大之财物的，如何认定盗窃数额并选择法定刑幅度...
案例刑法（第2版）
作者：刘志伟，田旭
程少杰盗窃、传授犯罪方法案
——以数额特别巨大之财物为盗窃目标但仅窃得数额较大之财物的，如何认定盗窃数额并选择法定刑幅度
一、基本案情
被告人程少杰，男，1999年xx月xx日出生，农民。2018年3月15日被逮捕。
浙江省丽水市莲都区人民检察院指控被告人程少杰犯盗窃罪、传授犯罪方法罪，向丽水市莲都区人民法院提起公诉。
被告人程少杰及其辩护人提出，本案应以程少杰实际提款数额人民币21050元作为定罪量刑的基础，不属于盗窃“数额特别巨大”情形。
丽水市莲都区人民法院经公开审理查明：
(一)盗窃事实
2017年6月26日，被告人程少杰使用手机号在浙江泽生电子商务有限公司运行的同城商城App平台注册账户，利用该平台的系统漏洞以发负数金额红包的方式分四次向其账户内充值共计人民币550100元，再将账户内余额提现到绑定的银行卡，后被平台发现。其间，程少杰共计提现21050元，另有94398元在提现申请中，其余434652元尚未申请提现。案发后，程少杰于2017年6月29日，通过微信转账的方式将人民币21050元退还至受害人周金艳的微信账户。
(二)传授犯罪方法事实
2017年6月26日，被告人程少杰利用浙江泽生电子商务有限公司运行的同城商城App平台存在系统漏洞，进行非法充值、提现成功后将该方法告知陈俊晓(已判刑)和徐某某(15周岁)。其中，陈俊晓通过程少杰教授的方法，在同城商城App平台非法充值提现人民币3500元，并将其中2000元给与程少杰作为好处费；徐某某通过程少杰教授的方法，在同城商城App平台非法充值获得543164元账户金额并申请对其中43164元提现，因平台发现系统漏洞而终止提现，徐某某未能提现成功。
丽水市莲都区人民法院认为，被告人程少杰以非法占有为目的，利用计算机窃取他人财物,数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。程少杰还故意向他人传授利用计算机实施盗窃犯罪的方法，其行为又构成传授犯罪方法罪。程少杰连续四次通过其注册的账户，以发送负数红包的方式，向其光大银行的账户充值人民币50100元，并发起提现申请，因被害人及时发现，程少杰仅提现成功人民币21050元，其主观上显然具有非法占有的故意。程少杰的盗窃行为既有以财物数额特别巨大(人民币550100元)为盗窃目标，但因意志以外的原因而未得逞的盗窃未遂行为，又有成功实施提现人民币21050元的盗窃既遂行为，依法应以处罚较重的盗窃数额特别巨大未遂进行处罚，故对程少杰及其辩护人提出应以实际盗取的人民币21050元为定罪量刑数额的意见，不予采纳。
据此，依照刑法第二百六十四条、第二百九十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人程少杰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；以传授犯罪方法罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
一审宣判后，被告人程少杰提出上诉，称其仅对申请提现中的94398元构成盗窃未遂，对于未申请提现的434652元不具有非法占有的故意、不构成盗窃未遂，其不属于“盗窃数额特别巨大”的情形。
丽水市中级人民法院经审理认为，被告人程少杰从对账户进行充值开始，即具有非法占有的故意，充值后对其账户内余额获得了一定程度的支配和控制权，只是由于其意志以外的原因而未能全部提现，故本案盗窃未遂的数额应认定为全部未提现成功的数额即529050元，数额特别巨大，其相关上诉理由不能成立。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
行为人以数额特别巨大之财物为盗窃目标，但因意志以外的原因仅窃得数额较大之财物的，如何认定盗窃数额并选择法定刑幅度？
三、裁判理由
根据我国刑法第二百六十四条之规定,“数额特别巨大”系盗窃罪法定刑升格的条件。那么,这里的“数额特别巨大”是指行为人实际窃取到手的财物数额，还是也包括行为人以数额特别巨大的财物为盗窃目标但最终没有窃得财物或者只窃得少量财物的情形？换言之，盗窃数额特别巨大是否允许存在未遂情形？对此，刑法理论与实务界均存在争议。一种观点认为，财产犯罪中的“数额(特别)巨大”属于单纯的量刑情节,只有具备与否而没有既遂未遂的问题，只有实际得手的数额达到(特别)巨大程度时，才能适用数额(特别)巨大的法定刑；如果行为人意图盗窃某件数额(特别)巨大的财物，因意志以外原因未得逞的，不能适用数额(特别)巨大的法定刑，只能适用数额较大的法定刑，并适用未遂犯的规定。本案辩护人就提出，被告人程少杰虽然以数额特别巨大财物(人民币550100元)为盗窃目标，但实际窃得的财物仅21020元，属于“数额较大”，故应当以该数额来作为定罪量刑的依据。另一种观点则认为，财产犯罪中的“数额(特别)巨大”并非单纯的量刑情节，而是属于加重构成要件。这种加重的犯罪构成存在未遂形态，当某一行为符合加重犯罪构成但没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂，适用分则的加重法定刑，同时适用总则的未遂犯规定。
我们同意上述第二种观点，理由分析如下：
(一)行为人未针对特定财物实施盗窃,应当以其实际得手的数额来认定犯罪数额
从司法实践来看，多数盗窃案件中的行为人往往事先并没有明确的盗窃目标，而是抱着一种“能偷什么是什么，能偷多少算多少”的心态去实施盗窃。由于盗窃罪属于典型的数额犯，除了多次盗窃、入户盗窃和携带凶器盗窃等特定形式之外，其余情形成立盗窃罪均需要以“数额较大”为构成要件。在行为人盗窃得手的情况下，按照其实际窃得的财物价值来认定数额没有问题。因为这种“能偷多少是多少”的主观故意，既包含盗窃数额极少不值得刑法评价的财物，也包括数额较大、巨大甚至是特别巨大的财物。无论行为人实际窃得的财物数额是多少，都在其主观意愿当中，故以该数额来认定犯罪并选择法定刑，符合主客观相一致的刑法原则。同样，在未窃得任何财物的情况下，由于行为人主观上并无明确的盗窃目标，也就无从认定盗窃数额，进而无法认定为盗窃罪。对此，相关司法解释均规定以行为人实际得手的财物价值来认定犯罪数额。如1992年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》(已失效，以下简称《1992年盗窃解释》)第一条即明确“盗窃数额,是指行为人实施盗窃行为已窃取的公私财物数额”。此后，1998年发布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(已失效，以下简称(1998年盗窃解释》)第一条亦规定“盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额”。同样，针对抢劫犯罪数额的认定，2016年1月6日发布的《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《抢劫意见》)“二、关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定”第3条规定“抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依据”。
(二)当行为人明确以数额特别巨大之财物作为目标，即使能窃得财物或实际窃得的财物价值不大的，也应认定为“数额特别巨大”，并同时适用未遂的相关规定
由于多数盗窃案件中的行为人事先并无明确目标，而是持一种“能偷什么是什么，能偷多少算多少”的心态去实施盗窃，导致以实际窃得的财物价值来认定数额成为惯常做法。但这种做法并没有考虑到行为人盗窃目标明确的情形，当其针对特定目标实施盜窃，由于意志以外原因未得逞或者仅部分得逞时，如果不考虑主观故意所针财物的价值简单地以实际窃得的财物数额论，则明显有客观归罪之嫌，容易导致刑罚过剩或刑罚不足等问题。一方面，当行为人针对价值微小的财物实施偷盗行为，如只是想偷盗一床被子用于御寒，却没想到被子里藏有巨额现金，如果不考虑其主观认识因素，单纯以实际得手数额来认定将导致在十年以上量刑明显过重；另一方面，当行为人以价值特别巨大之财物为盗窃目标，如潜入博物馆意图盗窃某件珍贵文物，但因警报声响而未得手时，如果以实际得手数额来认定，则无法对行为人以盗窃罪来进行处罚，明显是放纵犯罪。面对上述问题，相关司法解释及时作出了回应，规定如果行为人以数额特别巨大的财物为犯罪目标时，即使最终未窃得任何财物，仍然可以盗窃罪(未遂)来定罪处罚。2013年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013年盗窃解释》)明确规定:“盗窃未遂具有下列情形之一的=，应当依法追究刑事责任：(一)以数额特别巨大的财物为盗窃目标的；(二)以珍贵文物为盗窃目标的…”①同样，2011年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第五条第一款也有类似规定:“诈骗未遂，以数额特别巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”然而，上述司法解释仅仅规定了以特定财物为盗窃、诈骗目标，即使未得逞也应当作为未遂犯罪来处理，但对于这种情形下的盗窃、诈骗数额如何认定以及量刑档次如何选择并未作出规定。有观点认为，应采取高于基本犯的定罪起点数额，即对以数额特别巨大为对象的盗窃、诈骗未遂按照盗窃、诈骗罪的基本犯未遂来处罚。我们认为，这种做法是有问题的，不仅违背刑法关于犯罪构成与未遂犯的原理，而且人为地降低量刑档次并以未遂来处理也容易放纵犯罪。事实上，财产犯罪中的“数额(特别)巨大”并非单纯的量刑情节，而是加重构成要件。根据犯罪构成及未遂犯的基本原理，故意的加重犯同故意的基本犯一样，均存在未遂形态。当行为符合加重的犯罪构成，只是没有发生既遂结果时，应当成立加重犯的未遂犯，适用分则的加重法定刑，同时适用总则关于未遂犯的规定。而且，当行为人以数额特别巨大财物为明确目标时，即使因意志以外的原因未得逞，犯罪数额也容易确定，按照数额特别巨大的未遂犯来处理也不存在数额难以认定的问题。为此，《抢劫意见》“二、关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定”第3条规定“对以数额特别巨大的财物为明确目标，由于意志以外的原因，未能抢到财物或实际抢得的财物数额不大的，应同时认定“抢劫数额特别巨大’和犯罪未遂的情节，根据刑法有关规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”
参照上述规定，本案被告人程少杰以数额特别巨大的财物(人民币550100元)为盗窃目标,由于意志以外的原因仅少部分得逞(21050元)，法院将其认定为“盗窃数额特别巨大”的未遂是适当的。
(三)当行为人以数额特别巨大的财物为明确目标，仅窃取到部分财物时，应当针对既遂与未遂情形分别量刑，并从一重处;达到同一量刑幅度的，以既遂处罚
针对财产犯罪，当行为人以数额特别巨大的财物为目标，由于意志以外的原因未实现预定目标，仅获取到部分财物时，其就实际得手部分的财物成立既遂，而就特定目标财物则属于未遂形态。对于这种既、未遂并存的情形应当如何定罪处罚，相关司法解释中存在明确的规定：如针对诈骗犯罪，《诈骗解释》第六条规定:“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”再如针对生产、销售伪劣产品犯罪，2010年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”同样，针对盗窃犯罪,《2013年盗窃解释》第十二条明确规定:“盗窃既有既遂,又有未遂分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”2016年，最高人民法院审判委员会通过的62号指导案例一王新明合同诈骗案，确定了在数额犯中，犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况，在确定全案的法定刑幅度时，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分所对应的法定刑幅度再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，确定全案适用的法定刑幅度。确定法定刑幅度后，将其他情节作为量刑的调节要素进而确定基准刑。
具体到本案中来，被告人程少杰以数额特别巨大之财物(人民币550100元)为盗窃目标，既有成功提现21050元的既遂数额，又有因其意志以外的原因而未得逞的未遂数额。在既、未遂并存的情况下，法院对二者进行分别评价后,其未遂部分属于“数额特别巨大”，根据刑法总则关于未遂的规定选择三到十年有期徒刑的法定刑幅度，结合被告人已经既遂的部分以及坦白等量刑情节，以盗窃罪判处被告人程少杰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4万元，与传授犯罪方法罪判处的刑罚并罚，是正确的。
撰稿：浙江省高级人民法院 聂昭伟
审编：最高人民法院刑二庭 韩维中
来源：《刑事审判参考》第128辑