云亭案例|以前期投入"对冲"的方式合作开发房地产,引发13亿元纠纷,如何维权?
以前期投入“对冲”的方式合作开发房地产，引发13亿元纠纷，如何维权？
文/彭镇坤（北京云亭律师事务所）
编者按
案例导读
合作双方以“对冲”的方式取得对方土地上的权益，并共同出资开发案涉土地。然而在开发过程中，由于一方未及时、足额出资，严重影响开发进展，双方矛盾渐生，并最终爆发高达13亿元的纠纷。本所律师介入后，经初步沟通认为，本案现有证据缺乏有效关联且其证明力极度缺乏，为此本所律师开展了大量的证据收集、补充和梳理工作，并就各证据之间的关联及其相互印证进行了仔细的分析和论证，形成了扎实完整的证据链条。同时，对对方可能的抗辩理由进行了预判和细致的分析，并做好了充分的准备。在仲裁过程中，通过充分的举证、清晰的说理、有针对性的回击，本所律师最终实现了委托人的预期。
基本案情
一、2009年投资公司与房地产公司共同出资设立置业公司，拟通过置业公司进行房地产项目开发。
二、2010年投资公司、房地产公司、置业公司签署《项目开发协议书》。
三、《项目开发协议书》约定：投资公司、房地产公司共同投资开发登记在房地产公司名下的A地块，且不再另行注册项目公司而是交由置业公司具体操作和运营。项目总投资30亿元，其中项目资本金为6亿元，投资公司占11.91%，房地产公司占88.09%，税后利润按该比例分配。
四、《项目开发协议书》还约定：投资公司与房地产公司确认，截止该协议签署之日，房地产公司前期投入项目公司的资金及利息合计为57426万元，视为房地产公司出资。该出资与投资公司在B地块上已投入的资金及利息57426万元对冲，B地块由投资公司实际控制，由投资公司与房地产公司共同开发。
五、《项目开发协议书》进一步约定：投资公司与房地产公司在本项目中的其他投资按本协议约定的出资比例陆续投入。
六、2012年3月房地产公司将其在项目地块中的部分土地剥离出去仅留下A地块，为此投资公司与房地产公司签订《合作项目股权比例调整协议书》，房地产在本项目中仍保持88.09%的比例，但相应调减其在B地块上的比例。
争议焦点
1.投资公司与房地产公司约定的“对冲”是否成立？是否合法有效，其性质是金钱还是实物？
2.应出资额是否包括土地价值？
3.房地产公司是否构成出资迟延？
房地产公司主张：
1.由于B地块性质为工业用地，不能用于开发，故该“对冲”违法；
2.B地块至今还在案外人名下，“对冲不成立”；
3.应出资额包括土地出资，房地产公司仅土地一项就已出资57426万元，其不存在出资不足的问题；
4.案涉协议没有约定出资期限，故房地产公司不存在出资迟延的违约。
本所律师代理投资公司主张：
1.“对冲”合法有效，其对象为各自在各地块上的“前期投入”，包括土地摘牌价、物业管理费、业务活动费、置换土地投入的资金利息及税费等，其本质为金钱对价；
2.房地产公司对B地块的性质是明知的，B地块的作价明显低于项目地块的作价，双方对此早有安排；
3.作为专业公司，房地产公司对土地性质的转换有充分的认知和了解，我国法律没有禁止对工业用地作出开发安排，经申请办理有关手续，土地性质可以转换；
4.基于“对冲”的安排，以及协议关于“资本金”、“其他投资按本协议约定陆续投入”等约定，再结合各方的具体履行行为，应出资额不包括土地价值；
协议虽没有约定出资期限，但约定了“按比例出资”，依据合同法之有关规定，双方应按比例同步出资，在投资公司已达到出资比例的情况下，房地产公司构成出资迟延的违约。
云亭代理
为充分阐明观点，本所律师代表投资公司就上述争议焦点进行了详细论述，并充分举证，现摘要如下：
一、本案所涉的项目开发协议与案外B地块开发协议所做的“对冲”的对象为“前期投入”，其性质为金钱对价，而非土地本身，该“对冲”已经成立且合法有效
No.1
项目开发协议及B地块开发协议对于“对冲”约定，实质为债务抵销，“对冲”已经成立且合法有效
项目开发协议第十一条约定：乙方前期投入项目的资金及其利息合计为57426万元，该款视为乙方的出资；乙方的上述出资额在双方合作开发B地块项目时，与甲方在B地块开发的前期投入合计57426万元进行对冲。双方在项目开发协议中的其他投资按本协议约定的出资比例陆续投入。
投资公司在B地块开发项目中投入的土地为490.82亩，该地块的实际价值远高出117万元/亩，但为与房地产公司在项目土地（其中A地块116.91亩、案外土地58.17亩，两宗土地总价作价57426万元）上的前期投入进行“对冲”，便将价格折算为57426万元。
从两份协议书的文字表述上看，对冲的是“前期投入”，而非“土地”本身，上述“对冲”实质为《合同法》第九十九条规定的债务抵销。
两项目的土地前期投入对冲已因当事人各方通过签署协议的方式确认且实质完成，该等对冲一经当事人达成合意即已成立，非经当事人一致同意不得更改、撤销。而仲裁庭更无任何理由和法律依据去变更、篡改当事人之间的合意。
在司法实践中也存在诸多以“对冲”方式抵销债务的做法。最高人民法院在（2014）执申字第7号执行裁定书中就认定，两地法院自行协调对执行标的予以冲抵，具有法律依据。
因此，项目开发协议与B地块开发协议同时约定的土地前期投入的“对冲”，无论法律规定还是从司法实践角度，均已成立且构成合法有效的约定。
No.2
房地产公司主张的所谓“对冲”不成立的理由均不能成立
首先，B地块土地使用权于2004年获得权证，而B地块开发开发协议在2010年才签署，即房地产公司公司对B地块登记在案外人名下是完全知情的。况且，房地产公司在之前的庭审中从未质疑过B地块使用权问题。
其次，土地使用权人与土地经营权人是可以分离的，土地使用权人完全可以将自己基于土地使用权而享有的权益部分让渡给他人。正如本案房地产公司将其土地使用权中的经营开发收益权让渡给投资公司。在投资公司已获得充分授权的情况下，该种安排合法有效。况且，从B地块开发项目已获得的一系列政府批文上可见，投资公司已被政府部门认可为B地块开发实施人。在此情况下，投资公司完全有权与房地产公司就B地块开发项目签署相关协议，B地块开发协议合法有效。
再次，房地产公司对于B地块的性质是完全知情的，工业用地通过变更土地性质后可以用于商业房地产开发，且投资公司正在办理用地性质的转变手续。2004年颁发的B地块土地使用权证书明确标注了土地性质为工业用地。2010年签署B地块开发协议时，双方约定的是对“B地块厂区”进行整体开发，其明确的开发对象是“厂区”，由此可见，房地产公司在合作之初就知悉B地块是工业用地。况且，工业用地经变更用地性质后可以用于商业房地产开发。而事实上，投资公司也正在积极申请办理用地性质变更手续，2011年6月15日规划局出具的《建设用地规划条件意见书》中，设定的用地性质已记录为“居住用地”、“街头绿地”，并可兼容商业。B地块已获得的有关政府批文，证明其用地性质变更是完全可能的。即使土地性质不能最终变更，也只是属于合作各方需要共担的商业风险，而绝非协议无效或不能成立的理由，更不能由此而得出对冲不能成立的结论。
第四，房地产公司主张的“对冲”不成立的理由，均建立在B地块开发协议不能成立或未生效的基础上。然而，本案的审理范围限于项目开发协议，B地块开发协议的效力不属于本案的审理范围，截至目前，没有任何生效裁判文书确认B地块开发协议无效或被撤销。如仲裁庭以B地块开发协议无效或有瑕疵进而认定其与本案协议同时约定的土地前期投入“对冲”不能成立，显然超越了本案的审理范围，属于超裁。
最后，房地产公司罗列B地块上存在的一系列问题，均未对房地产公司在B地块上的权益造成任何损害。2012年投资公司、房地产公司等共同签署的《股权比例调整协议书》正是基于各方均认可“对冲”成立的基础上达成的，否定“对冲”成立是对基本交易事实以及相关当事人真实意思表示的严重违背。
二、土地的前期投入不应计入出资比例，双方的出资比例应按资本金的实际出资计算
No.1
根据项目开发协议的文义，双方出资比例仅指资本金的出资比例
项目前期投入虽视为出资，但其已与B地块上的前期投入“对冲”，协议在“对冲”之外约定的出资比例，显然不包括前期投入。项目开发协议也正是这样约定的：“项目资本金约为6亿元，甲方出资占11.91%，乙方出资占88.09%”，“项目封闭运行，税后利润按甲方11.91%，乙方88.09%的比例进行分配”。如前期投入计入出资，房地产公司作价57426万元的前期投入，远超6亿元的88.09%，又何必另行约定后续出资呢？
No.2
即使前期投入计入出资，A地块不应视为房地产公司单方“出资”，而应视为投资公司与房地产公司共同出资，且各占50%
正是基于“对冲”安排，投资公司与房地产公司以让渡自己部分权益为前提互认对方在自己土地上享有对等权益。否则，房地产公司又怎能同意投资公司在A地块上占11.91％的出资及分红？房地产公司又怎能享有B地块的出资及分红？投资公司在A地块上享有的权益，并非凭空得来，而是其在B地块上支付了房地产公司认可的旗鼓相当的对价，其支付方式就是以B地块上的前期投入进行“对冲”。
No.3
抛开前期投入不谈，房地产公司未对A地块开发所需资本金出资
首先，房地产公司未向A地块直接投入任何资金。其次，房地产公司主张，置业公司向A地块开发汇入的1.7亿余元为置业公司股东向A地块的出资，其中房地产公司占88.09%股权，故其中1.51亿余元应为房地产公司出资。然而在此前庭审中，置业公司当庭否认前述1.7亿余元款项中有房地产公司的投资。置业公司指出：房地产公司并非置业公司股东，即使前述1.7亿余元视为其股东对A地块的投资，最终投资主体也不是房地产公司。截至目前，房地产公司对于A地块的资本金出资为零。
No.4
投资公司向A地块开发的投资和融资是持续和多方位的
根据《项目清算审计补充报告》，投资公司先后通过其关联公司向A地块开发投资了7130余万元，而置业公司认可其投入的17320万元中有1920余万元为投资公司出资，以上合计为人民币9050余万元。故截止目前，投资公司实际出资占资本金比例为15%远超应出资11.91%的比例，房地产公司的实际出资却为0。
综上，房地产公司将土地的前期投入计入出资的主张是错误的，双方的出资比例应按资本金的实际出资计算。
三、房地产公司应承担出资迟延的违约责任
尽管协议没有约定出资期限，但依据《合同法》第六十二条，履行期限不明的，可以随时履行。由于出资是双方的合同义务，按照《合同法》第六十六条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。
在没有明确约定出资期限的情况下，双方应当按照11.91%和88.09%的比例同时履行出资义务。当投资公司出资达到11.91%时，房地产公司应相应的在同一时间内完成88.09%出资，反之亦然。如果一方出资后，另一方没有及时按相应比例跟进出资，则构成出资迟延。在此情况下，已出资的一方有权在对方跟进出资之前，拒绝进一步履行。
从本案的履行情况来看，投资公司已投入资金9050余万元，按照约定的出资比例，房地产公司应跟进出资至 5.2854亿元，然而房地产公司实际出资为0，与应按比例同时履行的出资义务相去甚远。此为房地产公司违反出资义务，其应承担违约责任。
裁判结果
一、解除A地块开发协议书；
二、确认投资公司投资比例为11.91%，房地产公司投资比例为88.09%；
三、确认截止2015年12月31日，A地块现状成本价值1339802600元，投资公司应得收益159570489.66元，房地产公司在收到本裁决书之日起30日内支付投资公司。
律师手记
一、本案之所以会陷入纠纷
首先是协议内容的安排上确实存在诸多不够周延、不够明确的地方，甚至有些关键的安排使用了非法律概念，导致当事各方各有各的解释和理解。为此，在商务活动中要尽可能对合同内容进行全面细致的考量，尽可能做到周延。
二、在房地产合作开发过程中
出于各种因素的考虑，比如税收最优化、权证办理时效、资金调配等等，合作各方往往会采取各种灵活的方式履行合同义务，但这些看起来灵活的操作方式其实糅杂了多层法律关系，如果在履行过程中不注意加以区分或增加辨识度，则在发生纠纷都将成为维护自身合法权益的障碍。为此在合同履行过程中，务必严守操作流程，在存在不确定性的环节留下书面记录。
三、在诉讼或仲裁过程中，务必对对方的任何一个动作都保持高度警惕，以避免“到嘴的鸭子飞了”
本案争议双方都是当地赫赫有名的企业，在当地都具有超强影响力，尤其是房地产公司对仲裁庭产生了诸多干预。在案件办理的过程中，我们每一步都走得小心谨慎、如履薄冰，但基于扎实全面的证据准备，通幽洞微的法律分析，合理有效的策略应对，我们最终还是以充分的自信、勇气以及高水平的专业素养，圆满的维护了客户的合法权益。
在仲裁裁决后，房地产公司试图利用裁决中的瑕疵撤销该裁决（不得不说的是，在仲裁过程中房地产公司利用其自身影响力，以各种方式对仲裁庭进行了不当干预并挖了不少“坑”，使得仲裁过程确实存在一些瑕疵，但由于我们的高度警惕和积极应对，该等瑕疵基本控制在了不违法的范围），最终人民法院驳回了房地产公司撤销仲裁裁决请求，本案顺利落下帷幕。
本文作者
彭镇坤 律师
北京云亭律师事务所合伙人
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