2名女生同居产下一女！为争当亲妈闹上法庭

易轶

婚姻家事知名律师

全国妇联公益律师

北京市优秀律师

北京家理律师事务所主任

案情

近日，厦门市湖里区人民法院，开庭审理并宣判了这样一起特殊的抚养纠纷案。这起案件是法院宣判的全国首例同性伴侣争夺抚养权案件。

原告小提（化名）起诉称，自己是个单身主义者，一直希望有个孩子，但因身体问题不便生育。2018年，她与阿美（化名）相识，对方了解她的情况后表示愿意帮助代孕。

2019年3月，小提联系了某生殖服务机构后，两人多次到医院进行前期检查、治疗，为接受试管助孕做准备。不久后，小提通过医学手段取卵，与购买的案外人的精子培育出胚胎。五天后，该胚胎被移植到阿美体内，阿美怀孕。

2019年12月，阿美在厦门某医院产下一女婴。2020年2月，阿美将孩子抱走，并将孩子登记为其女儿，表示之后不再让小提接触孩子。小提表示，阿美是“代孕”，因为自己希望生育孩子且有一定经济基础，于是就提供卵子并承担购买精子等各项费用，由阿美代孕。所以，孩子与阿美并没有血缘关系，自己才是孩子的母亲。

”法庭上，阿美辩解道，双方系同性伴侣关系，共同居住生活，生育小孩系双方经过协商后的共同决定，小提称阿美为其代孕完全是捏造事实。“当时在共同生活居住期，做出由我生育小孩是我们双方共同的决定。”阿美说，当时双方还说好小孩出生后户口跟随阿美，并由双方共同抚养成人。

“孩子由我十月怀胎分娩孕育，我与孩子具有天然的亲子关系和浓厚的情感联系。”阿美坚持说，自己是孩子的母亲，而且孩子尚小，更需要阿美的哺育和陪伴，而小提跟孩子并没有坚固的情感和血缘联系，既不是孩子的母亲，亦不是孩子的父亲。阿美称其同样具有抚养孩子的经济能力。

近日，湖里区人民法院经审理确认，小提与阿美原系同性伴侣关系。双方恋爱期间，阿美于2019年12月在厦门一家医院生育女儿丫丫（化名），丫丫出生医学证明上载明母亲为阿美，未记载父亲信息。根据小提与阿美之间的微信聊天内容可以确定，丫丫的孕育方式系双方在恋爱期间经过协商并达成一致意见后决定，小提亦无证据证明其与阿美存在代孕协议。

经查，原被告双方均确认，形成丫丫胚胎的卵子是小提的，精子是购买的。丫丫系双方通过辅助生殖技术将上述卵子和精子结合后由阿美孕育分娩。而且丫丫自出生至2020年2月26日由双方共同照顾，之后由阿美带离住处，并与阿美共同生活至今。

2020年5月9日，小提曾向湖里法院申请对其与丫丫之间是否存在亲子血缘关系进行鉴定，但是遭到阿美的拒绝。针对小提的亲子鉴定申请，阿美表示，双方已对丫丫的出生方式进行了确认，其亦认可形成丫丫胚胎的卵子系小提提供，没有进行鉴定的必要；孩子尚且年幼且与她共同居住在外地，也无法配合进行鉴定。

来源：厦门晚报

采访对话

方弘：丫丫胚胎的卵子是小提的，但是丫丫又是阿美生育的，在法律上怎么来判断丫丫的母亲到底是谁呢？

易轶律师：其实，从我国目前所有的法条来看，我国法律确认的母亲有三类：

第一个，亲生母亲；

第二个，继母；

第三个，养母。

我们国家认定的亲生母亲是指有血缘关系的亲生母亲，也就是说如果是通过血缘关系来确定的话，那么这个案子丫丫的亲生母亲应该是小提。因为，她和丫丫是具有血缘关系的。但是，丫丫又是阿美生育的，生育是不是能够作为血缘上的亲生母亲认定的。

而目前，我们国家的法律在这一块是空白的。因为亲生母亲指的是具有血缘关系的，而阿美跟丫丫之间没有血缘关系，他们俩是存在孕育关系。所以，在这种情况下，只能把阿美界定成丫丫的继母或者是养母关系。

方弘：生母应该还是认定为小提？

易轶律师：对。如果明确以法律规定来看，具有血缘关系的生母应该是小提，而阿美只能是基于法律上拟制血亲的母亲关系，就是继母或者是养母的关系。

方弘：事实上在很多人看来，十月怀胎生了孩子，这个孩子自然就是我的。但是，并不是这样来理解，关键在于血缘的确定，不是孕育的过程来确定，而是卵子是谁的，谁就是孩子的母亲。

易轶律师：对，从生物学上的母亲来讲，我们国家强调的还是一种血缘关系。所以，我们在确定两人是否具有亲子关系的时候，并不是看谁是生育者，而是看是否具有亲子鉴定的DNA排序来确定亲子关系。

方弘：生母和养母在法律上享受的权利和义务有区别吗？

易轶律师：权利和义务是没有区别的，只要形成子女和父母之间的这种关系，他们的权利义务就是一样的，没有任何区别。

方弘：也就是说小提请求法院确认她是这个孩子的母亲，这样的请求也是可以得到支持的？

易轶律师：从目前现有法律规定来看，如果以血亲关系去确认，小提的请求是可以得到支持的。

方弘：在这个案件当中，无论阿美还是小提，其实在法律上都可以成为丫丫的母亲的，只是一个是生母，一个是养母。

易轶律师：是的，可以从不同的法律关系去论述这个问题。所以，这也是我觉得在法庭上有争议的点，也是阿美在这个案件过程当中不同意法院去做亲子关系鉴定的原因。

方弘：如果丫丫有两个母亲的话，就相当于两个母亲都有义务去抚养她，而且等她长大了，她也有义务去赡养这两个母亲？

易轶律师：也不是，血亲关系可以被拟制血亲关系所替代的。比如说在亲生母亲死亡的情况下，包括重病、没有抚养能力的情况下，甚至跟亲生父亲协商一致，可以将孩子送养的情况下，孩子与收养人之间就会存在拟制血亲，一旦拟制血亲成立，它会替代掉生母之间的权利义务关系，并不是并列存在的。

因为，没有看到具体的判决书，不知道判决书是否论述了阿美和丫丫拟制血亲的关系，如果一旦形成了拟制血亲的关系，是可以替代掉亲生母亲，形成与养子女之间的法律关系，来承担母亲的权利义务的。

方弘：关于代孕，很多情况下可能是代孕女子本身就用她的卵子跟精子结合生下的孩子，这个显而易见，代孕女子其实就是孩子的生母，即便代孕女子跟委托代孕的这一家人签了协议，说这个孩子就是他们的，但事实上在法律上代孕女子仍然是孩子的亲生母亲，是吗？

易轶律师：是的，而且还要说明的一点是，我们国家根本不承认代孕的法律关系。所以，即便双方之间有代孕协议，这个代孕协议也是一个无效的协议。

 

方弘：代孕的风险还是非常大的。

 

易轶律师：是的，在我们国家，代孕的风险是非常大的。但是，相对于一些欧美地区，比如泰国、美国，代孕的法律市场还是比较健全的。他们会提供相应的亲子鉴定以及法院的判决，通过合法的途径把亲子关系和拟制血亲的关系进行确定。

所以，大家很想通过代孕的形式获得属于自己的孩子，这样的心情其实都是可以理解的，再加上社会开放程度和科学技术的进步，我觉得我更会建议法工委或者人大等立法机构，能够出台一些与时俱进的法律，从根本上、立法上、制度上去解决这样的一个社会问题和社会矛盾。

因为，法律越是不明确，双方的争议就会越大，法律暗箱操作的市场也会越大。受到伤害的不仅仅是成人，更无辜的应该是一些代孕出生的孩子，因为这种法律关系，他们的法律地位就会变成一个被争夺的对象。

方弘：本案当中，小提也要争取孩子的抚养权，这个抚养权是不是就应该属于有血缘关系的母亲小提呢？

易轶律师：也不是。因为刚才也说了，血缘关系是否能够对抗拟制血亲的关系，目前来说的话，他们并不是一个对抗的关系，如果几类关系都存在的情况下，其实还是遵循孩子利益最大化的原则。孩子从出生到孩子以后的抚养、成长和教育等等，要以孩子利益最大化原则为准，看这个抚养权给谁会更加的合适。

 

针对本案来说的话，从媒体上得到的事实是孩子出生之后一直是由阿美照顾，因为阿美孕育了这个孩子，有母乳，而且还在哺乳期，同时出生之后丫丫也一直跟阿美生活在一起，可能从共同居住的形式，孩子还需要母乳的这种条件上来说的话，法院觉得把孩子判给阿美，就是这种拟制血亲的情感，可能对丫丫今后的成长会更有利。

 

所以，我觉得应该是从有利于未成年人的最大化原则来考虑判给了阿美。

方弘：湖里区人民法院审理后认为，小提并无证据证明其系丫丫的母亲，其要求丫丫由其抚养，既无事实和法律依据，也不利于保护未成年人的身心健康。

本案中，虽然双方均确认丫丫系以小提的卵子与购买的精子培育成受精卵后，由阿美孕育分娩。但是，在无明确法律规定的情况下，不能仅以双方确认或仅因丫丫具有小提的基因信息，就认定其与小提存在法律上的亲子关系。

因此，法院判决认为，小提诉求确认其与丫丫存在亲子关系，于理不合、于法无据。所以，针对小提的诉讼请求，法院均不予支持。判决还指出，因为丫丫系由阿美孕育分娩，出生医学证明载明阿美其母亲为阿美，孩子出生后亦一直由阿美照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，法庭判决由阿美抚养符合法律规定且有利于丫丫的健康成长。近日，湖里区法院作出一审判决，驳回小提的诉讼请求。一审判决后，因原告不服判决提起上诉，目前该案尚在二审中。

一审法院的判决观点跟您刚才的观点还是有区别的，您怎么看呢？

易轶律师：我认为一审法院从亲子关系角度认定，没有采取这种血亲关系。因为判决说的是于法无据和事实相悖，但是又说了认定丫丫的卵子其实是小提提供的。所以，其实从亲子关系上来说，还是应该尊重法律上的亲生母亲，就是具有血缘关系的小提。既然小提提供了卵子，从血缘上来说小提属于丫丫的亲生母亲。从现有法律上来说，我觉得应该做相应的论述。但是，对于抚养权的判决，我觉得可以从血亲关系和拟制血亲的关系上来说理，更能服众一些。

方弘：如果抚养权归阿美的话，那么以小提的身份，是否仍然有权探视孩子或者是尽到一定的抚养义务呢？

易轶律师：如果丫丫和阿美认定了收养关系，即养父母子女关系的情况下，就看这种收养关系是否能够被法定解除。如果能被法定解除，小提才具有生母关系的，她有相应的权利义务。但是如果没有被解除的情况下，阿美应该尽到相应的母亲的法定义务。作为亲生母亲想要探望自己孩子的话，我觉得于情于理应该是可以支持的。但目前来说，我没有看到相应的法律规定，亲生母亲有探望权。

结语

听说过父亲母亲争夺孩子抚养权的，没听说过两个妈妈争夺当孩子亲生母亲的。一个提供卵子，一个提供子宫并怀胎十月，孩子可以同时有两个妈妈吗？如果出卖精子的人想当爸爸又来争夺孩子的抚养权呢？阿美日后如果再找个男性结婚，那么丫丫的父亲又该是谁呢？孩子以后成长、上学等等是否要四个人共同做决定呢？随着科学技术的进步，和大量违反伦理的事情的发生，滋生着法律真空地带，急需立法的完善。