政府采购投标人信赖利益保护研究
一、问题的提出
政府采购领域，第一中标人中标且合同已履行或已大部分履行，出现了第一中标人中标无效的情形，第二中标人的信赖利益如何保护？
二、中标无效的情形
《政府采购法》第77条的规定，导致中标人中标、成交无效的情形，包括：提供虚假材料谋取中标、成交的；采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。
根据77条的规定，在确定中标无效的前提下，中标人实施了违法或不正当行为，应当承担相应的后果。本文主要讨论第一中标人因“提供虚假材料谋取中标、成交的”导致中标无效后，第二中标人的信赖利益保护问题。
三、中标无效后为何合同会被履行或履行大部分
从潜在投标人认为政府采购的采购文件、采购过程、中标或者成交结果使自己的权益受到损害开始，到最终实现确认中标人中标、成交无效，需要经过的程序是：
政府采购领域，对采购文件、采购过程、中标或者成交结果有异议的，首先应当提出质疑，质疑是投诉的前置程序，没有经过质疑程序，不能进入投诉环节。《政府采购质疑和投诉办法》第十七、十八条规定，即对质疑不满意，可以15个工作日内提起投诉。投诉之后，仍不满意的，可以提起行政复议。行政复议程序所需时间至少要3个月左右；如果还需要行政诉讼，时间就可能超过12个月。而在这3个月到12个月的时间内，采购人的合同，比如简单的物资采购合同、设备安装合同，很完全可以在潜在投标人走完前述程序之前履行完毕的。那质疑供应商最后的救济程序，也就只有通过诉讼程序追索赔偿这一条路。
政府采购法也规定了质疑、投诉或者行政复议期间采购暂停的救济途径。
四、采购行为的暂停
《政府采购质疑和投诉办法》第二十八条规定，财政部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人和采购代理机构暂停采购活动，暂停采购活动时间最长不得超过30日。
视“什么具体情况”可以摁下采购活动暂停键，并没有明确规定。借鉴宁夏回族自治区出台的《自治区本级政府采购供应商投诉处理工作规程》列举了6种情形，可以参考：
1.招标、谈判、询价文件设置明显不合理、不公平条款的；
2.评委评审时显失公平的；
3.招标、谈判、询价程序明显错漏的；
4.被投诉人明显不符合规定条件的；
5.废标的可能性较大的；
6.导致采购无效的可能性较大的其他情形。
暂停采购活动不超过30日是连续计算，包括节假日。之所以如此规定，是兼顾效率与公平，避免无效投诉无限期拖延影响政府采购的正常进行。
五、案由的不同理解。
通过案例检索发现，全国不同法院对于此类纠纷确定的案由并不完全相同，如下图：
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序号 |
案由 |
案例 |
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1 |
招标投标买卖合同纠纷 |
汕头经济特区利园校服创作有限公司,汕头市濠江区教育局,汕头飞腾织造厂有限公司与招标投标买卖合同纠纷案 (2016)粤05民终928号 |
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2 |
缔约过失责任纠纷 |
厦门市麦乐熙餐饮管理有限公司、厦门富恩贸易有限公司、厦门佰乐福贸易有限公司缔约过失责任纠纷案 (2018)闽0203民初9448号 |
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3 |
串通投标不正当竞争纠纷 |
山东招标股份有限公司等诉济南瑞丰餐饮有限公司串通投标不正当竞争纠纷案 (2016)鲁01民终2030号 |
1.招标投标买卖合同纠纷：招标投标买卖合同是一种特殊的买卖合同，既有一般买卖合同的属性，又因在缔约过程中引入了招标投标，使其具有自己独有的特性。招标投标买卖合同纠纷，除了一般买卖合同的常见纠纷外，还有大量纠纷与招标投标程序直接相关，故《民事案由规定》将招标投标买卖合同独立于买卖合同作为一个独立的第三级案由。
2.缔约过失责任纠纷：是指当事人在订立合同过程中，有违背诚实信用原则的行为，造成了另一方当事人的损失，因此承担赔偿受害人损失的法律后果。主流观点认为，缔约过失责任是一种独立于违约责任和侵权责任之外的侵权类型。缔约过失责任成立需要具备的条件是：（1）缔约人违反了以诚实信用为基础的先合同义务；（2）违反先合同义务的行为给对方造成了损害；（3）相关行为与损害后果间有因果关系；（4）行为人有过失。
3.串通投标不正当竞争纠纷：串通投标纠纷包括两类，一类是全部或者部分投标者之间相互串通投标，抬高标价或者压低标价;另一类是投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。串通投标不正当竞争纠纷的管辖一般由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院也可以受理串通投标不正当竞争纠纷案件。
综合分析，笔者认为招标投标买卖合同纠纷的案由是比较适用于中标无效情形下第二中标人的救济选择。缔约过失责任纠纷的不同点在于，第二中标人并未与采购人成立合同关系；串通投标不正当竞争纠纷，则需要有串通行为，与本文所讨论的情形并不相同。甚至有些法院2013年还以“招标投标侵权纠纷”的案由进行审理。
在实务中，也有律师认为，第二中标人并未与招标方签订合同，双方并未建立合同关系，第二中标人起诉主体不适格。
但是，根据《中华人民共和国民法典》第四百七十三条的规定：“要约邀请是希望他人向自已发出要约的意思表示”。招标人发出招标文件属于要约邀请，其实质是向不特定的主体发出以吸引或邀请相对方发出邀约为目的的意思表示，属于合同前的准备行为，这种准备行为虽无法直接导致合同成立，但其所公示的内容对要约邀请人仍应产生一定的法律约束力，即这种向不特定主体公开发布的要约邀请，一经发布,就会使意向竞争人产生合理信赖，进而作出商业判断和决
策。招投标本身即是要约与承诺的过程，招标投标关系可能形成的合同纠纷，应当包括所有投标人可能与招标方建立的合同关系。如果只将招标投标买卖合同纠纷的主体限定在已中标人与招标方的合同纠纷，那么，鉴于合同已经签订或者履行，则可以直接适用买卖合同纠纷案由或其他类型的案由即可，完全没有必要再单独规定“招标投标买卖合同纠纷”这个案由。
六、诉讼需要证明中标无效后第二中标人必然中标。
《政府采购法实施条例》第七十一条第一款第二、三项规定的情形，即无论是否签订采购合同，都应当“从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动”。《政府采购质疑和投诉办法》第十六条规定，“采购人、采购代理机构认为供应商对采购过程、中标或者成交结果提出的质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的，合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的，应当依法另行确定中标、成交供应商。”
根据上述规定，在满足以下情形时，可以确定第二中标人为中标人：
1.合格供应商符合法定数量。
如果是采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价方式、竞争性磋商方式采购的政府采购项目，合格供应商数量不得少于3家；如果是采用竞争性磋商采购方式采购的政府购买服务项目、PPP项目、市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目，合格供应商数量不得少于2家。
因此，区别不同情形的政府采购，在原中标人废标后，剩余供应商仍能满足法定数量，是确定第二中标人为中标人的前提条件。
2.不属于需要重新评审的情形。
（1）《政府采购货物和服务招标投标管理办法(2017修订)》第67条规定，评标委员会或者其成员存在下列情形导致评标结果无效的，采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标，并书面报告本级财政部门，但采购合同已经履行的除外：
（一）评标委员会组成不符合本办法规定的；
（二）有本办法第六十二条第一至五项情形的；
（三）评标委员会及其成员独立评标受到非法干预的；
（四）有政府采购法实施条例第七十五条规定的违法行为的。
有违法违规行为的原评标委员会成员不得参加重新组建的评标委员会。
（2）《政府采购法实施条例》第四十四条规定，“除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审”。当质疑成立但不属于法定可以重新评审的情形时，采购人也无法通过重新评审另行确定中标、成交供应商。
简言之，评标委员会或评标成员不存在需要重新评标的情形，是确定第二中标人为中标人的第二条件。
3.不属于法律法规明令重新开展采购的情形。
此类情形主要是相关法律法规已明确要求采购人重新开展采购活动。例如，《竞争性磋商暂行管理办法》第三十二条规定，采购人、采购代理机构发现磋商小组未按照磋商文件规定的评审标准进行评审的，应当重新开展采购活动。当质疑成立且属于此类情形时，即便是合格供应商数量符合法定要求，采购人也不能从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商，而是要重新采购。
4.可以按原候选排序顺延下一名。
该情形主要集中在“供应商有错”的质疑。这类质疑只是中标或成交候选第一名的供应商自身存在问题（如提供虚假材料），质疑成立导致其中标或成交无效，不需要重新评审。质疑成立后的依法纠错也只是取消原先中标或成交候选第一名的中标或成交资格，依次顺延下一名，并不改变其他候选排序。
而另行确定的其他供应商的排列顺序，则是依据“综合评分法”所确定，相应的规定在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》 第五十七条，即采用综合评分法的，评标结果按评审后得分由高到低顺序排列。得分相同的，按投标报价由低到高顺序排列。得分且投标报价相同的并列。投标文件满足招标文件全部实质性要求，且按照评审因素的量化指标评审得分最高的投标人为排名第一的中标候选人。
文字表述或过于烦琐，用图表简单表示如下：
七、信赖利益损失的确定。
作为一类数量较少的案件类型，能够查询到人民法院支持第二中标人主张的损失的案例并不多。当然，每个案例的情形都不相同，我们不能因案例的检索而失去信心，毕竟法律的生命在于实践，要相信法官有智慧在不断发展的现实中，会逐步完善对法律的理解认知。
主张信赖利益损失的依据《民法典》第179条规定，包括直接损失和间接损失两部分内容。
1.直接损失。
一般来讲，购买文件费用、制作文件费用，差旅费，招标费，工程地质勘察，施工图设计，非标设计，施工图预算编制等直接的损失，对于能够提供相应证据的，人民法院一般会予以支持。如果招标项目需要交纳投标保证金，则主张的损失还可以包括投标保证金的资金利息。
2.间接损失。
在实务中，被告对于间接损失的抗辩最多的理由就是企业经营或者项目实施存在不可预知的风险，即使第二中标人中标，也不一定能够实现利润。
笔者认为，应该区分不同类型的招标项目来确定信赖利益损失。如果是货物买卖、知识产权买卖、简单的设备安装、提供服务等项目周期短，过程可控或者过程受经营变化影响小的项目，应当根据第二中标人所举示的证据，酌情支持信赖利益损失。
对于项目实施周期长、过程不完全可控的项目，可以考虑采用鉴定、审计等方法，参考行业平均利润率确定信赖利益损失。
最后，第二中标人所主张的损失，主要是由提供虚假资料谋取中标人负责赔偿，一方面，中标人本身可能已经获取了利润，另一方面，也需要对其不诚信行为进行惩罚，不能让其因违法行为而获利，因此，不论何种情形，对于合同已经履行的项目，都应当判处以虚假资料谋取中标的中标人赔偿第二中标人的损失，既能够彰显法律的公正，也能够引导良好的市场风气，弘扬社会主义核心价值观。
在笔者代理的类似案件中，成都法院在认可第二中标人丧失订约机会的前提下，会综合考虑项目投标报价、供应商报价、项目要求、项目周期及项目验收风险、售后服务风险等多种因素，酌定信赖利益的损失金额。
八、结语
笔者认为，在第二中标人能够证明其在中标无效后，能够递延中标的情形下，只要第二中标人能够举出其信赖利益损失的相应证据，则对于第二中标人主张的信赖利益损失应当酌情予以支持，由责任主体给予赔偿。
第二中标人在遇到类似纠纷时，应当在专业律师指导下，及时收集证据，制定诉讼策略，通过法律途径维护自己的合法利益。