平衡债权人和担保人利益——《民法典》项下保证合同重大变化

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）正式生效施行，从《民法典》、《担保制度司法解释》的众多条文中可以明显感受到担保制度领域的立法趋势由《担保法》、《物权法》时代侧重保护债权人利益，趋向平衡债权人和担保人利益转变。本文将主要探讨《民法典》及《担保制度司法解释》保证合同部分新规中反映出的上述立法趋势及对房地产开发企业实务的影响。

纵观《民法典》、《担保制度司法解释》项下保证合同相关法律条文内容，可以发现存在如下重大变化：（1）强化担保从属性原则；（2）推定保证类型由连带保证变为一般保证；（3）保证期间约定不明的，由2年修改为6个月；（4）共同保证人相互追偿条件发生重大变化；（5）允许当事人自行约定保证人履行债务或承担保证责任的情形（当约定情形发生时，保证人应履行债务或承担保证责任）；（6）一般保证的保证合同诉讼时效起算点变化；（7）一般保证先诉抗辩权除外情形的变化；（8）最高额保证的保证期间的计算方式、起算点的变化；（9）撤诉对保证期间的影响；（10）债权转让未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力；（11）增加对保证期间事实审查的规定，等。

篇幅所限，本文就重要的变化项目作简要说明。

一、担保从属性原则的重大变化

担保合同的从属性是人民法院判断担保法律关系中当事人权利义务及区别其他类似法律关系（如债务加入）的基本点。从属性无需当事人在合同中约定，因法律规定而当然成为合同的组成部分[1]。

然而，在《民法典》以及《担保制度司法解释》颁布前，司法实践中法院对担保合同的从属性判罚尺度不一，造成了同案不同判的现象。以下简要提炼《民法典》及《担保制度司法解释》，以说明担保合同从属性的最新规定理解和适用的一些问题。

（一）保证合同中约定违约责任的问题

在商业实践中，部分银行为了保障自身债权，会与保证人在保证合同中约定，如果债务人到期不履行主债务，保证人不仅要承担主债务的担保责任，还要承担额外的违约责任，导致保证人承担的责任范围超过了主债务额，这种约定的效力如何？

在《民法典》颁布前，【（2017）京03民终11141号】案件中，法院认为：“首先，契约自由系合同法的基本原则。保证合同系基于债权人与保证人的意思一致而成立。京城公司与天仙湖公司均为商事主体，李大明作为经营性公司的董事长，应承担正常商事交易中的违约风险。因此，李大明与其配偶在签订《不可撤销担保书》时应对其承担违约金有预期；其次，法无禁止即可为。《中华人民共和国担保法》及相关法律规定中并无对担保条文中违约责任的禁止性规定，并且该违约责任的约定亦不属于合同法关于合同无效情形的范围，《不可撤销担保书》系京城公司与李大明、王真梅真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效[2]。”

最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第55条规定，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。《九民纪要》虽不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但作为民事案件最高裁判机构梳理的文件，足以反映人民法院审判思路对于无视担保法律关系从属性的当事人约定持否定的态度。

例如，在【（2019）最高法民终1353号】案件中，法院认为，虽然保证人承担保证责任的范围优先适用保证合同的约定，实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于担保从属性的必然要求，保证责任的范围不能大于主债务的范围。当事人约定的保证责任的范围大于主债务的，应当缩减至主债务的范围[3]。

《担保制度司法解释》第3条规定，当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

简言之，今后在保证合同中就保证人无法承担保证义务的违约责任，使保证人承担的责任超出主债务责任范围或主债务额的，法院将不再支持超出的部分。

（二）效力上的从属性问题

《民法典》第682条规定，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

此项规定是保证合同从属性最基本的表述，随之引申出的问题是司法实践中主合同无效时，具有担保功能的条款，例如所有权保留买卖合同当中的所有权保留条款、保理合同中具有担保功能的条款等，是否继续有效。

我们认为，具有担保功能的条款原则上应遵守效力上的从属性原则，当主合同无效，则该等具有担保功能的条款通常也无效。

然而问题是，若主合同适用《民法典》第146条以虚假的意思表示实施的民事法律行为，其表象的法律关系无效，但依照当事人实质的意思表示确定的法律关系仍可能有效。例如，名为保理合同实为借贷关系的情况下，保理合同被认定无效，但当事人间的借贷关系仍有效，彼时原合同中具有担保功能的条款是否遵循主债权债务合同无效而一律认定为无效。结合担保从属性的基本原则，则此时是将虚假表意行为的保理合同，还是将隐藏民事法律行为的借贷合同视为主合同，若将保理合同作为主合同，则其中具有担保功能的条款依据从属性原则，自然而然会被认定无效。倘若以隐藏意思表示的“借款合同”视为主合同，则仍可能将具有担保功能的条款认定为有效。

《民法典》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

结合担保从属性的基本原则，则此时是将虚假表意行为的保理合同，还是将隐藏民事法律行为的借贷合同视为主合同，若将保理合同作为主合同，则其中具有担保功能的条款依据从属性原则，自然而然会被认定无效。倘若将隐藏意思表示的“借款合同”视为主合同，则仍可能将具有担保功能的条款认定为有效。

我们认为，在具有担保功能的条款涉及到以虚假的意思表示实施的民事法律行为时，虚假表意行为无效的，基于该表意行为作出的相关担保功能条款的效力，要依据当事人之间的真实意思表示以及相对人是否善意、是否尽到审慎审查义务来判断其效力，并非单纯依据效力上的从属性而一概认定无效。

在【（2020）沪民申2186号】案件中，再审申请人主张保理公司违反金融法规从事职业放贷，不仅导致涉案《保理合同》无效、且隐藏的借款合同亦无效。根据从属性原则，担保人作为善意第三人，不应对无效的保理合同或借款合同承担担保责任。但法院认为，保理公司在明知保理合同所涉应收账款不存在的情况下，与借款人签订《保理合同》，并交付款项，双方所作意思表示名为保理实为借贷。案涉《保理合同》上保理公司、借款人的印章真实有效，故双方对达成借贷合同关系达成合意。担保人对本案《保理合同》签订内容与背景是知晓的，其应对《保理合同》和《商品采购合同》所涉的应收账款转让等事实进行谨慎审查，但再审申请人未予审查，其行为未尽到善意注意义务，并非善意担保人，其对无效《保理合同》和借款合同不承担担保责任的请求，法院不予支持（即，法院不否定具有担保功能条款的效力）[4]。

而另案【（2019）湘10民再79号】中，法院认为，姣龙矿业并非金融借款法律关系中的主体，但其在未与泡金山公司发生真实货物买卖关系的情况下，与泡金山公司签订虚假的贸易合同《锡精矿购销合同》，虚构应收账款事实并作担保，促使工行临武支行根据该贸易合同并依据国内保理业务办理规定与泡金山公司签订了《国内保理业务合同》，姣龙矿业作为担保人明显存在过错。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，本案所涉保理合同无效，双方当事人也未对该保证合同另作约定，故案涉保证合同因保理合同无效亦应认定为无效合同[5]。即，保证合同无效，但因保证人有过错，其依法对无效保证合同的债权人承担一定的赔偿责任。

从上述司法实践中可以看出，在涉及《民法典》第146条以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效时，相应的具备担保功能的条款并非一律无效。

此外，《担保制度司法解释》第2条规定，当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。通常情况下，金融机构开立的独立保函可独立于主合同而具有法律效力。该规定表明，包括保证合同在内担保合同必须从属于主合同，当事人就作为从合同的担保合同的效力独立于主合同效力的约定本身无效。

对此，我们建议房地产开发企业在项目投融资过程中，尤其是对存在隐藏法律关系的交易方式取得或提供融资，或就该类融资提供或取得担保时，务必分别考虑主债权债务合同及担保合同的效力，必要时向律师征求专业意见。

二、保证类型的识别

从表1可以看出，相较于《担保法》，《民法典》对保证类型约定不明时的推定规则发生根本改变。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明的，不再推定为连带保证而为一般保证，这一重大改变反映了侧重保护债权人利益向平衡债权人和担保人利益的立法趋势变化。此外，《担保制度司法解释》第25条列明了保证类型的判断方法，唯通过这些方法仍不能判断保证类型的，才属于“约定不明确”，认定为一般保证。

表1

（一）一般保证的先诉抗辩权

从表2可见，《民法典》对于一般保证人的先诉抗辩权较之《担保法》并无重大变化，仅就除外责任予以具体细化，便于实务操作。

表2

司法实践中对先诉抗辩权的适用，存在这样一个问题，在债权人向债务人主张债权，某担保人履行担保义务后，向其他一般保证人追偿，此时这些一般保证人能否向履行担保义务的担保人再次主张先诉抗辩权？抑或，履行担保义务的担保人是否代替了原债权人成为新的债权人，其他一般保证人对该新债权人是否当然享有先诉抗辩权？

在《民法典》以及《担保制度司法解释》生效前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第20第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

司法实践中对于这一规定主要有两种观点，第一种观点认为：担保人在向其他担保人追偿时，其他担保人享有先诉抗辩权，只能在担保人通过诉讼、执行仍不能从债务人处获得清偿的情况下，方可向其他担保人追偿；第二种观点认为：先诉抗辩权是一般保证人专属的抗辩权，是赋予一般保证人对抗债权人请求权的一种抗辩权，连带共同保证的保证人并不享有该权利。

在追偿权纠纷案件中，通常的做法是将债务人及其他担保人列为共同被告，债务人对承担担保责任的全部款项承担偿还责任自不待言，其他担保人仅承担自身份额范围内的偿还责任。可见法院的通常做法比较倾向于上述第二种观点。

对于承担了担保责任的担保人是否有追偿权，《担保制度司法解释》第13条统一规定无论是共同担保还是混合担保，除非担保人之间有约定或者在同一份合同上签字、盖章或者按指印，否则就没有追偿权，具体将在下文详述。

（二）先诉抗辩权的例外

推定为一般保证，并不意味着一般保证人在任何情况下都享有先诉抗辩权。同样见表2可以看出，《民法典》第687条第2款就先诉抗辩权规定了四种除外情形，其中第三种情形为《担保法》没有规定而《民法典》新增的条款，债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力的，保证人丧失先诉抗辩权。具体的情形例如，债权人提供证据证明债务人已经被吊销营业执照、办公场所也已经人去楼空大门紧闭、租赁合同已经解除等等，一般保证人就可能丧失先诉抗辩权[6]。

对此，我们建议房地产企业在为融资提供保证，或者接受保证时，应密切注意并了解《民法典》有关保证合同未约定保证类型或约定不明确时，对推定保证类型等法律规定的重大变化。除保证类型外，在保证合同订立和履行过程中，还有必要密切关注一般保证中的先诉抗辩权、保证期限、诉讼时效及保证期限和诉讼时效衔接等相关法律规定的理解和适用的各类问题。

三、共同担保中相互追偿的问题

存在多人共同担保的情形下，其中一名担保人承担担保责任后，是否可以向其他担保人追偿，这在司法实践中存在不小的争议。如表3的法律规定，在《民法典》生效前，无论是《担保法》还是《担保法司法解释》都规定共同担保人之间可相互追偿。而对于既有物保又有人保的混合担保，《九民纪要》第56条明确了除非各担保人之间明确约定可进行追偿，否则相互之间没有追偿权。此外，混合担保中存在债务人提供的物保时，债权人应优先对债务人的物保行使担保权。

表3《民法典》生效前的相关法律规定

《担保制度司法解释》第13、14条规定，对共同担保人相互追偿的问题统一了裁判口径。首先，明确如果共同担保人之间有约定的，优先按照约定履行。其次，担保人之间虽然无约定，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人可以向其他担保人进行追偿。最后，如果各担保人之间没有事先约定，也未在同一份合同上签字、盖章或者按指印的，则共同担保人之间无追偿权。可以看见《民法典》时代对担保人之间的追偿权问题不再区分混合担保或是共同担保的情形，而是进行了统一规定，更便于实际中的操作。

上述规定，增加了无意思沟通的共同担保人之间行使追偿权的难度，鉴于《担保制度司法解释》的该项重大变化，今后在为第三人提供担保时，有必要考虑并审查是否存在其他共同担保人及有效实现共同担保人间追偿权可能性等因素。

此外，实践中还存在一个颇具争议的问题，保证人之一受让债权人的债权时，能否适用《民法典》第547条的规定，视为该保证人取得与债权有关的从权利，不但可以向债务人主张权利，还可以要求其他保证人承担保证责任。这样也就意味着，即便《民法典》否定了共同担保人间的相互追偿权，但保证人可以通过受让债权而取代债权人，取得对其他担保人追偿的权利。

然而，《担保制度司法解释》似乎发现了该立法条文中存在的漏洞，在第14条中明确规定，当保证人受让债权后，其不应当视为代替了债权人的身份，而应当认定该行为系承担担保责任，受让债权的担保人作为新债权人无权请求其他担保人承担担保责任。

从实证的观点出发，有关共同担保人间追偿权制度的变化，大大降低了人民法院在审理类似案件中的难度和成本，却在客观上增加了担保人的法律负担和风险。

表4《民法典》生效后的最新规定

上海一中法院认为，《民法典》第700条中规定的“保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利”也仅仅限定为保证人对债务人的权利，不及于其他保证人。该保证人对其他保证人不享有追偿权[7]。

我们对此条持有不同观点：《民法典》第519条关于连带债务的一般性规则，规定了实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利。

如果认为保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利，而不享有向其他保证人追偿的权利，是否与《民法典》一般规定中的共同债务、共同责任的规定又存在新的冲突？因此，这一问题还有待进一步的深入研究与司法实践的不断检验。

总之，基于上述担保人间追偿权法律规定的重大变化，我们建议房地产开发企业如作为保证人提供担保的，应尽量提前与其他担保人约定相互追偿及分担责任的份额，并明确各担保人之间的关系为连带共同担保。否则将来可能产生承担保证责任后，债务人欠缺偿付能力，而又无法向其他保证人追偿的情形。

四、债权人向部分保证人主张权利，效力是否及于其他保证人

《民法典》颁布前，针对债权人仅向部分保证人主张权利，效力是否及于其他保证人的问题，司法实践的主流观点认为效力具有涉他性，及于其他保证人。

例如，【最高人民法院（2015）民申字第2064号】案件中，法院认为在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人[8]。

又如【（2017）苏民终352号】案件中，法院认为，债权人在保证期间内向部分连带共同保证人主张权利的行为，其法律效力应及于其他保证期间尚未届满的连带共同保证人，债权人向部分连带共同保证人主张权利所产生的开始计算保证合同诉讼时效的法律后果，应当对其他连带共同保证人同样发生效力[9]。

【（2016）苏民申4330号】案件中，法院认为，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向保证人中的任何一人主张权利，都是其要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有保证人[10]。

当然，也有部分法院否认效力具有涉他性，例如在【（2019）鲁01民终6197号】案件中，法院认为，债权人在保证期间内向部分保证人进行了催收，并未向其他保证人主张过权利，该主张权利的效力不及于其他保证人。债权人在合同约定的保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任免除[11]。

针对上述司法裁判的分歧，《担保制度司法解释》第29条第1款明确规定，同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。

该项规定明确了债权人仅向部分保证人主张权利的，效力不再及于其他保证人。

就此，我们建议，房地产开发企业如作为债权人向保证人主张权利的，应在保证期间内同时向多个担保人共同主张，以避免保证人以超过保证期间而债权人又未曾向其主张保证责任为由进行抗辩。

五、结语

综上所述，《民法典》及《担保制度司法解释》等新规，存在很多可能会影响当事人在融资活动中提供或取得担保的规定，尤其是本文提及的（1）强化担保的从属性；（2）当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明时推定为一般保证责任；（3）共同担保情形下担保人间追偿权的限制性规定；（4）债权人在保证期间内仅向部分保证人主张权利的，效力不及于其他保证人等问题。

无论是作为担保关系中的担保方抑或是被担保方，因担保法律制度的调整，在客观上大大增加了融资及担保活动中的法律风险、成本和负担。房地产开发企业在遇到类似问题时，尤其是在接受保证或与其他担保人共同提供担保时，有必要及时咨询律师的专业意见，并对融资或担保等法律文件进行系统性地梳理和修改，避免因法律调整而陷于脱保或先行承担担保责任的窘境。

参考文献：

[1]刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题（上）》，载微信公众号“法律适用”2021年1月18日，
https://mp.weixin.qq.com/s/nEHCjaXSkzxg7lMwS3DLMw。

[2]北京京城国际融资租赁有限公司诉李大明、王真梅、重庆天仙湖置业有限公司、邹津等融资租赁合同纠纷案，北京市第三中级人民法院(2017)京03民终11141号民事判决书。

[3]联储证券有限责任公司诉东方金钰股份有限公司、云南兴龙实业有限公司、赵宁、王瑛琰等合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民终1353号民事判决书。

[4]杉德商业保理有限公司诉焦佳玉、上海博司生物科技有限公司、解莎莎等其他合同纠纷案，上海市高级人民法院(2020)沪民申2186号审判监督民事裁定书。

[5]中国工商银行股份有限公司临武支行诉郴州市姣龙矿业有限公司、临武县泡金山铅锌矿有限公司、邝军等金融借款合同纠纷案，湖南省郴州市中级人民法院(2019)湘10民再79号民事判决书。

[6]中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2002年第6期（总第80期）。