从最高人民法院判例看挂靠人能否直接向发包人主张工程款

虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第二十六条、《建工解释（二）》第二十四条均规定了非法转包和违法分包的实际施工人，可以直接向转包人、违法分包人和发包人主张工程款，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但并未规定借用资质的挂靠人能否直接向发包人主张支付工程款。因此，挂靠人能否直接向发包人主张工程款一直存在不同观点。

为了更好理解挂靠人能否向发包人直接主张工程款，现摘引最高人民法院三个案例，以期能对此有所明晰。

01

第一个案例：（2017）最高法民申3613号，其裁判要旨为：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《建工解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。挂靠人作为实际施工人无权向发包人直接主张工程款。

02

第二个案例：2019）最高法民申4500号，其裁判要旨为：如果发包人在签订建设工程施工合同时，知道挂靠事实，则挂靠人作为真实承包人有权请求发包人直接支付工程款。如果发包人签订建设工程施工合同时，不知道挂靠事实，则系工程承包后的转包，挂靠人仍可以实际施工人名义主张发包人在欠付工程款范围内支付工程款。

03

第三个案例：（2019）最高法民再329号，其裁判要旨为：发包人知道挂靠人借用他人资质签订建设工程施工合同的，挂靠人与发包人形成事实上的法律关系，挂靠人有权向发包人主张工程款。而被挂靠人不属于《建工解释》第二十六条中的转包人、违法分包人，其可以依照合同约定不向挂靠人承担给付工程款的责任。

结合上述最高人民法院案例及《建工解释》，笔者认为对借用资质的挂靠人能否直接向发包人主张工程款，以及如何主张工程款应作如下理解。

★ 1、借用资质的挂靠人原则上不能直接向发包人主张工程款。

《合同法》及《民法总则》皆明确，合同具有稳定性，不能随意突破相对性原则。最高人民法院《建工解释》第二十六条、《建工解释（二）》第二十四条，明确实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，其宗旨是针对建工领域的各种乱象，为了保障建设工程领域农民工的实际利益，是维护农民工生存权而不得已的选择。而且，该两司法解释对挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款均未作规定，其本意则是挂靠人不能随意突破合同相对性向发包人主张工程款，应维护合同相对性而对挂靠行为的限制。但该裁判观点形成于2017年，但近年来最高人民法院司法案例看，已经有所改变。

★ 2、在发包人知道挂靠事实的情况下，挂靠人可以直接向发包人要求支付工程款。

前述后两个案例，均坚持了该司法裁判观点。发包人在签认合同时即知道挂靠事实，或签认合同后知道挂靠事实并以实际行为对此予以认可的，表明在发包人和挂靠人之间才存在事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人和被挂靠人之间仅存在挂靠关系。因此，挂靠人作为事实上的承包人应享有直接向发包人主张工程款的权利。

在此需说明的是，司法实践中挂靠人是否可以直接向发包人主张工程款，各地法院裁判观点并不相同。如四川省高级人民法院发布的《四川省关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条明确：“如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担：发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”

★ 3、在挂靠人不能直接向发包人主张工程款的情况下，可基于挂靠关系督促被挂靠人积极向发包人主张权利后及时履行合同义务支付工程款。

如被挂靠人恶意拖延，怠于向发包人主张权利的，挂靠人可以按照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，直接要求发包人向其支付工程款。

总之，因挂靠关系为法律所禁止，且挂靠人主张工程款的对象也有别于非法转包和违法分包中的实际施工人。因此，建设工程施工合同关系中借用资质的挂靠人，需要切实注意挂靠的风险。

冯开伦 律师

冯开伦 律师

• 中共党员
• 观今律师事务所专职律师

专业领域：合同纠纷、损害赔偿、劳动争议、婚姻家庭、企业风险防范等

律师简介：中共党员，自主择业干部。转业前在西藏军区服役，从军18年，历任军区司令部干事、武装部政委等职。在基层、机关多岗位锻炼，曾参与军区部队多项重大任务，长期从事部队纪检、政法工作。2004年起系统学习法律知识，参与了多起涉军事务处理，积累了较好法学理论基础和实务经验。2013年转业并选择自主择业安置，后通过国家司法资格考试，2016年初起从事律师执业至今，先后办理刑事、民事、行政案件上百起，担任多家单位法律顾问，执业经验丰富，处理法律事务能力强。

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