参考《民法典》中“居住权”的立法价值：离婚后负债，前配偶可否依据离婚协议排除执行？
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《民法典》第366条至第371条对“居住权”做了规定，居住权保护的是居住权人最基本的居住利益，避免其“流落街头”，是对其“生存权”的保护。从这个角度讲，《民法典》中“居住权”的立法价值和《执行异议复议规定》第28条、第29条等关于案外人对不动产，尤其是住房执行异议的立法价值是共通的。
法律司法解释对于案外人依据《离婚协议书》对执行标的不动产提出的执行异议是否应当得到支持以及符合什么要件才能得到支持并未作出直接规定。债权具有平等性，案外人（被执行人的前夫或前妻）基于《离婚协议书》对被执行人享有的是债权，因此从法律逻辑的角度，案外人并无优先于债权人的权利（注：本文所讲的债权人是普通金钱债权。案外人无权依据离婚协议书排除抵押权等优先受偿权人的执行，对此基本没有争议）。从价值判断的角度，案外人的“生存权”优先于申请执行人的金钱债权，这是很多法院支持案外人基于《离婚协议书》提出的执行异议的最重要的原因，但是这里的“生存权”的范围应该严格限制，绝不能无限扩大，具体来讲，判断案外人可否依据《离婚协议书》关于夫妻共同财产归属的约定排除执行，在价值判断上应该参考《民法典》中“居住权”的立法精神，在法律要件上应在做出进一步限制和调整的前提下参照适用《执行异议复议规定》第28条的规定。
一、先看三个案例
（一）最高法院的案例
最高人民法院（2019）最高法民申3379号民事裁定认为，案外人在有条件起诉要求办理房屋过户登记手续的情况下，多年内始终未主张办理，怠于行使因《离婚协议书》取得的请求权，致使案涉房屋因不符合登记要件不能认定为案外人个人财产或案外人取得处分权利。因此，在案外人并未取得对抗执行的权利基础情况下，其关于排除本案执行的主张，不能成立。
对于该案的裁判结果我是赞同的，但是，对于上述观点我有异议：
1、程序上，不应将未起诉作为案外人有过错的理由。
“九民纪要”第127条第二款规定：“……买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。”参照该规定，并考虑到案外人并非法律专家，诉讼也非解决问题的唯一途径，不能将案外人未起诉作为案外人有过错的理由。
2、实体上，起诉也不能解决过户的问题。
案涉房屋不能过户是因为有按揭抵押，即便案外人起诉其前夫（被执行人）要求办理过户手续，在按揭抵押贷款还清之前，也不能完成过户。
我认为该案的裁判理由应当强调（注：上述裁判提到了部分理由）：
1、案涉房屋是被执行人的责任财产，且登记在被执行人名下；
2、债权人不知道被执行人及其配偶（案外人）离婚协议的约定；
3、对善意申请执行人权利的保护；
4、案外人在明知案涉房屋有按揭抵押无法办理变更登记的情况下还与被执行人在离婚协议里约定案涉房屋归案外人所有，应当对因无法过户导致的法律风险有预知，并应对此风险自担风险；
5、离婚协议签订后，案外人没有采取诸如积极催告、代被执行人偿还贷款等方式完成过户，属自身存在过错；
6、本案中，离婚协议签订于被执行人（替主债务人做担保）债务产生之前仅一个多月（其中一笔2000万的债务产生于离婚协议签订后一个多月），且离婚协议将包括案涉房屋在内的绝大部分巨额财产分割给案外人，债务全部由被执行人负担，这种不合常理的现象不免让人怀疑被执行人与案外人通过离婚逃避债务。
（二）重庆高院的案例
重庆高院（2019）渝民终1366号民事判决及该案一审重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初599号民事判决认为该案中的案外人不得依据离婚协议排除执行。
对上述两个判决的理由，我总结如下：1、虽然该被执行人的债务（担保债务）形成于离婚之后，但是主债务形成于案外人与该被执行人离婚之前，且离婚协议约定案涉三套房屋均归案外人所有，该被执行人与案外人有通过离婚规避执行之嫌。2、在案涉房屋无抵押等变更登记障碍的情况下，自案外人与该被执行人离婚至案涉房屋因本案被查封的一年半多时间里，案外人一直怠于办理变更登记且案外人未举证其曾催告该被执行人办理变更登记，案外人存在过错。3、案外人与该被执行人的离婚协议不能直接导致物权变动，双方系债权债务关系，不能对抗其他债权人（申请执行人）。4、依据《执行异议复议规定》第25条的规定，案涉房屋登记在该被执行人名下，该物权登记具有公示公信效力及物权归属推定效力。
我认为重庆高院和重庆一中院的上述两个判决非常值得赞赏，因为：1、上述两个判决直面问题，正面回答了为什么不支持案外人的异议。2、上述两个判决的说理基本正确：（1）很务实的讲到了在预测到债务即将形成的前提下，案外人和该被执行人离婚且将大部分财产分割给案外人有规避执行之嫌；（2）讲到了离婚协议书本身的性质即一份合同，双方当事人之间是债权债务关系，离婚协议不直接导致物权变动。3、最重要的是，该判决实事求是，客观理性，从法律技术的角度分析说理并作出判决，没有笼统的以“无事实和法律依据”为由驳回案外人的异议，也没有不分青红皂白的套用所谓的“生存权”的概念支持案外人的异议。
但是重庆高院的判决引用《执行异议复议规定》第25条的规定作为其驳回案外人异议之诉的一个理由，是该判决的一个瑕疵。因为重庆高院审理的是“申请执行人执行异议之诉”，是要对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实体审理，而《执行异议复议规定》第25条是执行异议复议程序中进行形式审查的法律依据，实体审理从程序上就是对形式审查的深入，也是对形式审查的否定，引用形式审查的法律依据进行实体审查本身就是错误的。
说到这个地方，就不可避免的涉及到《执行异议复议规定》（全称《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》）本身的问题：1、这个《执行异议复议规定》，从名称就可以看出它是针对“执行异议和复议”的规定，并不是针对“执行异议之诉”的规定，法院在执行异议之诉中引用《执行异议复议规定》，其实是参照适用。2、《执行异议复议规定》第28条、第29条等所规定的法律要件，似乎又是实体审查的法律依据，因为案外人引用这些规定需要严密的举证，申请执行人和被执行人也要较长时间的举证和答辩时间，而执行异议又只有15天的审查期，这似乎也是很矛盾的。
（三）福建高院的案例
福建高院（2019）闽民申548号民事裁定认为，离婚后负债，被执行人的前妻或前夫可依据离婚协议关于夫妻共有房产归属的约定（夫妻共有房产归非被执行人一方所有）可以排除普通金钱债权人的执行。
上述观点在司法实践中是一种很常见的观点，甚至可以说是主流的观点。我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多案外人可否依据离婚协议排除执行的文章，也分享过很多有代表性的案例。比如，上个月我在我的微信公众号“合同效力实务研究”分享写过一篇文章《福建高院：负债后离婚，离婚协议关于夫妻共同财产的约定不得排除执行》。由这两个案例的对比可以看出，离婚协议签订的时间是早于还是晚于被执行人债务形成的时间对于案外人可否依据离婚协议关于夫妻共同财产归属的约定排除普通金钱债权人的执行有着很重要的影响。福建高院对于可否依据离婚协议排除执行这个问题没有“一刀切”，而是将这个问题细化，根据具体情况做判断，这是非常值得赞赏的。另外，本文分享的（2019）闽民申548号案中，福建高院认为离婚协议关于夫妻共同财产归属的约定只具有债权债务效力，变更登记之前物权不发生变动，被执行人的前妻不得依据《物权法解释一》第二条要求确权，这个观点是正确的，值得赞赏。
二、《离婚协议书》对夫妻共同财产归属的约定不能直接导致物权（以不动产为例）变动
本文所讨论的《离婚协议书》是指民政局登记备案的《离婚协议书》，而非没有备案的版本（包括未在民政局登记备案的补充协议等）。做此限制是为了确定《离婚协议书》形成时间，也是为了避免被执行人与案外人（原夫妻双方）为规避执行而签订离婚协议或补充协议等。
《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”
《物权法解释一》第7条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”
《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”
《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”
除过户登记外，能够导致不动产物权发生变动的文书或行为或事件如下：
1、政府的征收决定；
2、人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书；
3、人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书（注：根据《民诉法解释》第493条的规定，拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。）
4、继承或者受遗赠。（注：被继承人死亡时，继承人取得物权；被继承人死亡且受遗赠人作出接受遗赠的表示时，受遗赠人取得物权。）
5、合法建造、拆除房屋等事实行为。（注：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。）
《离婚协议书》及其对夫妻共同财产归属的约定并非上述可以直接导致物权发生变动的文书或事由，案外人不能以《离婚协议书》及其对夫妻共同财产归属的约定为由认为自己对标的财产（如房屋）享有所有权，进而有权排除执行。依据《离婚协议书》及其对夫妻共同财产归属的约定诉至法院要求办理过户登记的，本质上是债权债务纠纷（案由可能是离婚后财产纠纷等）。
三、司法判决：有支持的判决，有不支持的判决
（一）支持的判决
支持以《离婚协议书》的约定排除执行的典型案例如：最高人民法院（2015）民一终字第150号、最高人民法院（2017）最高法民终42号、陕西省高级人民法院（2018）陕民申1436号、湖北省高级人民法院（2018）鄂民申3091号民事裁定、湖北高院（2019）鄂民申3682号民事裁定、黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2018）黑08民终465号民事判决、福建高院（2019）闽民申548号民事裁定。
总结以上案例的观点，并结合一般的法理，支持的理由如下：
1、从法律逻辑上
（1）最高人民法院（2015）民一终字第150号判决认为 “《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定就应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。”也就是说《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》没有对“能否依据《离婚协议书》排除执行”这个问题作出直接规定，案外人的执行异议之诉没有明确法理依据，并不代表案外人就不能依据《离婚协议书》排除执行。这就打破了“案外人的执行异议要有明确法理依据才能得到支持，没有明确法律依据就不能得到支持”这个法律逻辑。
（2）a.在民政局备案的离婚协议签订的时间早于被执行人债务产生的时间；b.被执行的房屋不是被执行人的责任财产，但却是案外人要求办理过户手续的对象；c.案外人实际占有被执行的房屋等等。
2、从价值判断和利益衡量上
（1）不存在通过《离婚协议书》逃避执行的情况；
（2）案外人的“居住权益”（标的房屋对案外人的生活保障功能）优先于申请执行人的普通债权。
（二）不支持的判决
不支持以《离婚协议书》的约定排除执行的典型案例如：最高人民法院（2019）最高法民申3379号、黑龙江省高级人民法院（2017）黑民申2209号、黑龙江省高级人民法院（2017）黑民申2302号、黑龙江省高级人民法院（2018）黑民申3229号、重庆市高级人民法院（2017）渝民终157号、重庆高院（2019）渝民终1366号民事判决、重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初599号民事判决、重庆高院（2019）渝民再1号民事裁定、山东高院（2019）鲁民终267号民事判决、陕西高院（2019）陕民终1171号民事判决、河北高院（2019）冀民申9511号民事裁定、福建高院（2019）闽民终555号民事判决。
总结以上案例的观点，并结合一般的法理，不支持的理由主要有：
1、从法律逻辑上
（1）《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。被执行的房屋没有登记在案外人名下，因此案外人对标的房屋不享有物权。
（2）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；……第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；……标的房屋没有登记在案外人名下，因此案外人不是标的房屋的权利人，案外人的执行异议不能得到支持。
（3）离婚协议是夫妻双方内部的约定，不具有公示公信效力。相反，物权登记具有公示公信的效力。“对外效力”大于“对内效力”，标的房屋被执行后，案外人可以依据《离婚协议书》和相关法律规定等向被执行人主张赔偿。
（4）案外人的执行异议没有法律依据。
2、从价值判断和利益衡量上
（1）防止夫妻双方利用《离婚协议书》规避执行；
（2）保护善意第三人，保护交易的安全；
（3）标的房屋没有按照《离婚协议书》的约定过户到案外人名下，说明案外人有过错。
（4）法律规定和法院判决具有指引作用，如果支持案外人能够依《离婚协议书》的约定排除执行，则是变相地鼓励夫妻双方签订《离婚协议书》后不办理过户手续，这会损害更多的债权人的利益，导致交易风险越来越大，交易成本越来越高，减损交易量。
四、我的建议
以上两种观点，不论是从法律逻辑上，还是从价值判断和利益衡量上，都有其合理之处，但是法律毕竟要明确，才能更好地发挥其定纷止争、利益分配、行动指引等作用。因此，我建议可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，裁判是否支持案外人依据《离婚协议书》所提出的执行异议（之诉）。
（一）我认为可以参照适用《异议复议规定》第28条
我认为，案外人依据《离婚协议书》要求排除执行，可以参照适用《异议复议规定》第28条，理由如下：
1、离婚协议当然不是不动产买卖，但是如果是不动产买卖就没有必要“参照”了，就可以直接适用了。
2、 离婚协议是一份协议，在案外人与被执行人之间也是产生一个债权债务关系。
3、案外人对标的不动产享有的也是物权期待权，完全符合《异议复议规定》第28条的法理基础（物权期待权优先于普通债权）。
4、《异议复议规定》第28条的立法价值是保护案外人的生存权，依据《离婚协议书》要求排除执行的案外人（往往包含有未成年人）的生存权也需要保护。
5、在法律司法解释对此问题作出直接规定之前，参照适用一个要件比较完善的条款，有一个明确的规则，对于保护申请执行人和案外人等各方当事人的权利都是最公平的，也可以最大限度的限制自由裁量权，防止同案不同判。
（二）具体要件的适用
1、在申请执行人与被执行人债权债务形成之前已签订合法有效的《离婚协议书》
这里面需要强调的是：
（1）时间先后。为防止夫妻双方恶意串通规避债务与执行，应当要求《离婚协议书》早于债权债务形成时间。而债权债务形成的时间，不论是主债务还是担保债务，均应以签订合同（如民间借贷合同、保证合同等）为认定债权债务形成的时间。
（2）《离婚协议书》的效力。重点审查《离婚协议书》是否存在“恶意串通损害第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“意思表示不真实”、“违背公序良俗”等无效的事由。一般而言，为规避执行而签订的《离婚协议书》可以以“恶意串通损害第三人利益”为由认定《离婚协议书》无效。
2、在人民法院查封之前已合法居住在该不动产内且案外人名下无其他用于居住的房屋
也就是说，标的房屋对案外人是居住用途，是保障其居住利益的，“居住权益”大于申请执行人的普通债权。既然是为了保障案外人的“居住权益”，则原则上案外人最多只有权排除法院对一套房屋的执行，而无权排除对多套房屋的执行。在执行标的房屋同一设区的市或者县级市范围内案外人名下有其他用于居住的房屋的，案外人的执行异议不应予以支持。如果案外人的现配偶，或对其有扶养义务的直系亲属，或未成年子女名下有住房，且面积能够满足基本居住需要的，案外人的执行异议也不应予以支持
《民法典》第366条至第371条对“居住权”做了规定，居住权保护的是居住权人最基本的居住保障，是对其“生存权”的保护。从这个角度讲，《民法典》中“居住权”的立法价值和《执行异议复议规定》第28条、第29条等关于案外人对不动产，尤其是住房执行异议的立法价值是共通的。
虽然司法解释对于案外人依据《离婚协议书》提出的执行异议并未作出直接规定，但是参考《民法典》中“居住权”的立法价值和《执行异议复议规定》第28条、第29条等关于案外人对不动产，尤其是住房执行异议的立法价值（对“生存权”的保护），我认为，案外人依据《离婚协议书》要求排除执行的，执行标的必须是用于居住的房屋（可以是商品房、动迁房、农村房屋、也可以是“商住房”），法院应重点审核案外人及其家人（尤其是其抚养的未成年子女、其赡养的老人）是否在查封之前已实际居住在执行标的房屋内（对此案外人应当承担举证责任）。对此，应注意两种特殊情况：
（1）如果执行标的房屋尚出于装修过程中，如果其房屋性质是住房，则原则上应认定符合“在人民法院查封之前已合法居住在该不动产内”这个要件。
（2）如果案外人将之出租或空置， 则原则上应认定不符合“在人民法院查封之前已合法居住在该不动产内”这个要件。但是，如果案外人能够举证证明其有合理理由而未居住在执行标的房屋（如为子女上学方便、或照顾老人方便、或工作方便等），且执行标的房屋出租的租金（如出租）用于支付现居住房屋的房租的，则原则上应认定符合“在人民法院查封之前已合法居住在该不动产内”这个要件。
3、非因案外人自身原因未办理过户登记
因为不存在支付房款的问题，因此免去了“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”这个要件。但是要强调非因案外人自身原因未办理过户登记。因为如果因案外人自身原因未办理过户登记，那么在有过错的案外人的利益和无过错的申请执行人的利益之间做选择的时候，应当优先选择无过错的申请执行人的利益。此外，这也是为了引导案外人积极办理过户手续，防止法律关系长期处于不稳定状态，防止损害申请执行人的权利，防止交易风险的扩大和交易成本的增加。
在这里需要讲一个具体的例子，就是如果《离婚协议书》签订的时候标的房屋上设有抵押，因为抵押未涤除，不能办理过户而未办理过户，案外人是否符合“非因案外人自身原因未办理过户登记”这个要件？我认为这种情况下，案外人不符合这个要件，因为：
（1）如果《离婚协议书》约定抵押贷款由案外人偿还，贷款偿还且抵押涤除之后，被执行人配合案外人办理变更登记手续。那么，案外人未及时偿还贷款，涤除抵押，属于因案外人自身原因未办理过户登记。
（2）如果《离婚协议书》约定抵押贷款由被执行人偿还，贷款偿还之后，抵押涤除之后，被执行人配合案外人办理变更登记手续。那么，被执行人未偿还贷款，涤除抵押权，导致无法过户，看似非因案外人自身原因未办理过户登记。但是，这个约定本身就有问题，是否有转移财产对抗将来的执行之嫌暂且不讲，案外人在签订这个条款的时候就应当知道做这个约定是有法律风险的，包括被执行人不还贷款可能导致银行起诉并执行该房产，包括被执行人因其他债务而导致该房产被执行等等，在考虑到物权的公示公信效力和债权人合法利益的保护，应当认定因案外人自身原因未办理过户登记。