精解：竞业限制十大案例 四个疑难问题探析 | 劳动法行天下
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壹约定的经济补偿低于法定标准不必然影响竞业限制协议效力
案情简介2014年1月3日，史某与某电子公司签订《全日制劳动合同书》一份，约定：史某在销售部门热水供暖系统工作，其须遵守职业行为约束，自电子公司离职起二年内，不能再从事本行业或与本公司利益密切关联的工作，以保证公司利益得到维护，月补偿金额标准为7208元；史某若违反保守商业秘密义务，应当向电子公司支付违约金，数额相当于史某12个月全额工资，并赔偿电子公司因此遭受的损失。2017年1月31日，史某辞职。2017年2月10日，该电子公司向史某发出《履行竞业限制义务通知书》，告知其竞业限制义务自2017年2月10日起生效，离职后两年内不得从事竞业行为，即不得自营或为他人或公司从事与电子公司产品有竞争性的业务。同时，该电子公司按约向史某支付了竞业限制经济补偿金，共计支付了17个月的补偿金122536元，而史某从该电子公司离职后不久即秘密进入竞争性公司工作。该电子公司遂以史某违反竞业限制义务为由申请仲裁。后史某不服仲裁裁决起诉至法院。法院查明，史某在该电子公司离职前12个月应发工资总计为350034元，认为竞业限制协议约定的月补偿标准7208元虽低于法定标准，但不必然影响协议法律效力，判决按竞业限制协议的约定作出调整。
法官点评
史某在某电子公司从事销售工作，其在工作过程中掌握的客户信息等均属商业秘密，且双方在劳动合同中也已将销售岗位明确约定为“掌握公司实质性内部资料”的岗位，故史某应属《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”，是竞业限制义务适格主体。该电子公司与史某约定的竞业限制补偿金标准虽低于其离职前十二个月的月平均工资的30%，但根据最高法院劳动争议司法解释精神，即使竞业限制补偿数额约定缺失的，仍可依法填补，而不宜径行认定竞业限制协议无效。竞业限制权利义务调整，一方面可以通过史某在自身履行竞业限制义务前提下请求用人单位补足来弥补，另一方面不宜支持史某以履行抗辩权为由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任。
贰
竞业限制岗位存在泛化
不符合竞业限制的宗旨
案情简介2018年5月9日，游某与某法律咨询服务公司签订《劳动合同》，约定游某在公司市场部门从事服务工作。合同第八条关于“商业秘密及竞业禁止”约定：一、乙方（即游某）对在甲方（即公司）工作期间所获悉的商业秘密，包括客户信息、相关资料等不得以任何形式由自己或为他人使用，此保密期间不限于劳动合同期限以内。二、乙方自双方劳动关系以任何形式结束之后，两年内不得与甲方形成竞争关系，此条包括乙方本人或帮助他人从事与甲方有竞争性的工作。三、如乙方违反此条规定，则须向甲方赔偿在甲方工作期间60个月的月工资收入以及由此导致甲方的其他损失。2018年5月17日，游某单方面解除劳动合同，进入一家法律咨询事务所工作。同年6月8日，游某原所在的法律咨询服务公司申请仲裁，后起诉至法院，诉请赔偿因违反保密协议及竞业限制约定造成的损失346347元。法院查明，游某在该法律咨询服务公司工作，主要为遭遇交通事故的受害方提供咨询服务，相关客户信息基本上通过到医院蹲点问询的方式取得，认定相关信息不属商业秘密，判决驳回该法律咨询服务公司的违约赔偿请求。
法官点评
竞业限制制度立法目的是为保护用人单位的商业秘密与竞争优势，但对商业秘密和竞业限制主体的准确界定是正确适用竞业限制规则的前提。本案中，游某并非某法律咨询服务公司高级管理人员或高级技术人员，其在提供岗位服务过程中亦不掌握公司的商业秘密。该法律咨询服务公司所指“商业秘密”即客户信息具有一定的特殊性，咨询服务群体以一次性交易居多，并不具有长期性、稳定性和重复性，无法与公司建立长期合作关系并多次进行商业交易，所谓的“商业秘密”不具有商业价值特征，同时该客户信息从公共场所获取，“门槛”较低，容易获得，且公司对客户信息本身未采取过保密措施，员工使用具有一定开放性。因此，该法律咨询服务公司对游某设定竞业限制，无论对竞业限制主体抑或是商业秘密认定均有所泛化，不符合竞业限制立法宗旨与规制目的，不当限制就业自由，司法不宜支持。
叁
实付竞业限制补偿略低法定标准
法院可酌情减轻劳动者违约责任
案情简介2017年12月13日，汪某进入某教育培训公司从事教学工作。双方订立《保守商业秘密协议书》《竞业限制合同》，约定：从王某离职后开始计算竞业限制期间，由教育培训公司向汪某支付竞业限制补偿金，每月补偿金额为1000元。汪某违反竞业限制义务的，除应返还已支付的竞业限制补偿金外，还应向教育培训公司支付违约金10万元。2019年6月20日，汪某辞职。2019年7月10日、8月10日，该教育培训公司分别支付汪某7月份与8月份的竞业限制补偿金，每月为2020元。因汪某认为对其经济补偿过低，不久便进入了另一家教育培训公司工作。某教育培训公司遂申请仲裁，后又起诉至法院，诉请汪某立即停止违反双方的竞业限制合同，依约全额支付竞业限制违约金并赔偿损失，继续履行竞业限制义务。法院查明，汪某离职前十二个月的月平均工资为8923元。该公司实际支付汪某的竞业限制经济补偿略低于其月平均工资的30%，属履约瑕疵，但竞业限制协议并未依法解除。基于公平原则，判决支持该教育培训公司主要诉请，同时酌情调低竞业限制违约金数额。
法官点评
汪某在教育培训公司从教师工作，掌握受教客户及教学业务有关信息，其在入职时签订保密协议，属于竞业限制人员。汪某离职后，未遵照竞业限制约定，另赴其他教育培训公司从教，其行为已构成违约。汪某认为原所在的教育培训公司在低于其离职前十二个月的月平均工资的30%基础上作出补偿，其便不应再履行该竞业限制协议，对此，应考虑到某教育培训公司实际支付的竞业限制经济补偿已不低于最低工资标准，且比照法定最低补偿标准，已经支付到75%以上，该履约瑕疵未严重影响到汪某生存与就业利益，因此某教育培训公司的履约行为并不构成根本违约，竞业限制协议仍应遵守，但考虑到双方违约程度不一的实际情况，竞业限制违约金在尊重协议约定下，应当酌情适度调低以示公平。
肆竞业限制义务可以约束在职
离职后补偿可选择江苏标准
案情简介陈某于2008年2月28日进入江苏某重机公司从事焊工工作。2017年4月1日双方签订无固定期限劳动合同。劳动合同中约定月收入结构为：基本工资+绩效工资30%+竞业限制补偿金30%+加班工资15%+保密津贴10%+通讯补助5%+伙食补助5%+其它津贴5%，但实际上每月并未发放竞业限制补偿及保密津贴，劳动合同中还约定《竞业限制开始通知书》《竞业限制终止通知书》是合同的附件。陈某在该重机公司工作至2019年5月31日。后陈某经仲裁、诉讼，要求该重机公司在其履行竞业限制义务前提下，按照《江苏省劳动合同条例》规定的标准，支付其竞业限制开始至终止期间的竞业限制补偿金。法院判决予以支持。
法官点评
当事人可以在劳动合同中约定竞业限制及其补偿条款。在其履行及解除劳动合同后的竞业限制义务期内，劳动者实际履行了竞业限制义务，要求用人单位支付经济补偿的，法院应予支持。陈某与某重机公司签订的《劳动合同书》明确陈某有竞业限制义务，合同附件也清楚约定了竞业限制义务开始及终止时间。陈某在职期间及离职后依约履行了竞业限制义务，重机公司应当依法支付陈某竞业限制经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》《江苏省劳动合同条例》等规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的1/3。该经济补偿标准略高于最高法院劳动争议司法解释规定的标准，江苏省行政区域内的企业与劳动者之间建立劳动关系的，劳动者有权根据该地方性法规规定的竞业限制补偿标准提出相应主张。劳动法也未禁止在职期间用人单位与劳动者之间设定竞业限制权利义务及用人单位为此给予经济补偿，按照合同一般原理，劳动者履行相关义务的，其补偿请求法院也可依约支持。
伍规避竞业限制制造假象
回复违约事实依法惩处
案情简介蔡某于2015年7月23日进入某包装公司从事销售主管工作。同日，双方签订《保密协议》，约定保密义务人蔡某因各种原因离开公司的，自离开公司之日起两年内不得自营与公司业务相关、类似业务或为公司的竞争者提供服务，不得从事与其在公司生产、研究、开发、经营、销售有关的工作，并对其所获得的商业秘密严加保守，不得以任何理由或借口予以泄露，保密义务人违反协议中保密义务，应承担违约责任，并支付至少相当于其一年工资的违约金。2019年2月，蔡某与该包装公司解除劳动合同。2019年1月14日，蔡某的妻子张某设立了一家包装公司，并担任法定代表人。蔡某离职后遂为其配偶所设公司向原包装公司的客户推销竞争产品，同时，由某运输公司代蔡某缴纳社保。蔡某原所在的某包装公司获悉后，要求蔡某继续履行竞业限制义务，并支付违反竞业限制违约金，相关争议引发仲裁、诉讼。法院判决支持了某包装公司诉请。
法官点评
实践中，劳动者隐性违约，规避竞业限制义务再就业的情况时有发生。以无竞争关系的单位代缴社保作掩护，进入亲友名义开设的竞争性企业提供服务，本案便是竞业限制领域劳动者隐性违约的典型情形。蔡某的妻子在蔡某在职期间即设立同类型的包装公司，与蔡某原就职包装公司的经营范围重合。蔡某离职后，社保交由无竞争关系的单位代缴，实则转入其配偶开设的竞争性企业服务。仲裁、诉讼中，蔡某皆提供社保明细，证明其未在相关竞争性企业从业以混淆视听。法院查明事实后，认定蔡某实施了违反竞业限制义务的行为，对蔡某原所在的包装公司合理合法的诉请予以了支持。
陆在职约定预付竞业限制补偿合法
人为拆分固定工资收入结构无效
案情简介2011年，李某进入某工业化住宅制造公司工作。李某和该制造公司签订了《竞业限制协议》，约定：李某承诺受雇于该工业化住宅制造公司期间，不参与任何与制造公司业务相竞争的活动；应李某的要求，该工业化住宅制造公司在李某在职期间，按月预先支付竞业限制经济补偿金。如果该制造公司不支付或无正当理由故意克扣竞业限制补偿的，该协议约定的李某的竞业限制义务自行终止。但制造公司未依约实际预付竞业限制经济补偿。2013年7月起，李某的工资结构中出现“竞业限制补偿”一项，工资构成明细为“基本工资+岗位工资+绩效工资+竞业限制补偿”，但薪资水平较此前并无变化。2016年12月28日，李某离职。同年9月2日，某外籍公民出具委托书，授权李某全权负责设立某科技公司，为此李某在离职前就参与了该科技公司的筹建。后制造公司因以某科技公司与其具有竞争关系、李某违反竞业限制义务为由，要求李某返还该制造公司已支付的竞业限制经济补偿并支付竞业限制违约金，为此提出仲裁并诉至法院。法院依法未予支持。
法官点评
《中华人民共和国劳动合同法》允许用人单位与劳动者对双方劳动合同终止或解除后一定期限的竞业限制义务进行约定。同时，用人单位应依照法定方式、标准给付劳动者竞业限制补偿金。用人单位采取在劳动者在职期间预付竞业限制经济补偿的做法，将相关款项所有权、支配权提前交与劳动者，相较于离职后逐月给付竞业限制经济补偿，并未侵害劳动者合法权益和违背竞业限制制度宗旨。但是，在这种情况下，一方面要严格审查预付款项的性质，以免用人单位将工资中的一部分变相拆分成所谓的“补偿”，来规避劳动关系终止后竞业限制补偿金的支付义务；另一方面要防止经济补偿数额过低而不足以弥补劳动者离职后的生存与再就业权益。本案中，《竞业限制协议》签订后，制造公司并未按约预付竞业限制经济补偿，而当2年过后，在李某薪资水平未发生变化的情况下，出示工资构成明细及其中的竞业限制补偿项目，若由此认定制造公司已依约预付“竞业限制补偿”，事实依据并不充分。从保护劳动者合法权益角度，应当视为用人单位对劳动者既有固定收入进行结构性拆分，仍作为工资收入的一部分，未实质性履行其竞业限制补偿义务，李某即可终止履行。当然，李某在离职前即参与了竞争性公司的筹办，并未得到制造公司的同意，一定程度上违反了劳动合同履行期间劳动者对用人单位的忠实义务，该义务源于诚信原则与劳动伦理，用人单位权益为此受到侵害造成损失的，可以依法主张损害赔偿。
柒单位提前解除竞业限制协议
应额外支付三个月经济补偿
案情简介吴某于2007年3月26入职某汽车系统公司担任生产主管。双方劳动合同约定，终止劳动合同之日起24个月内实行竞业限制，同时约定了竞业限制补偿金的计算方式。2015年7月6日，该汽车系统公司以吴某在工作中给公司造成严重损失等为由，单方面解除劳动合同。同年7月24日，该公司向吴某发函表示，其劳动合同中的竞业限制条款对其无效，公司不受竞业限制补偿条款的限制。后吴某因竞业限制协议有效为由，提起仲裁并诉至法院，要求该汽车系统公司支付竞业限制补偿金、违约金等。法院支持吴某部分诉请。
法官点评
用人单位未履行竞业限制期间经济补偿的支付义务，并不意味着劳动者可以“有约不守”，但劳动者竞业限制义务与用人单位经济补偿义务呈现对等给付关系。最高法院劳动争议司法解释规定，用人单位在竞业限制期内可以要求解除竞业限制协议，但要额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿，为劳动者重新寻找工作岗位提供一定时间。本案中，某汽车系统公司向吴某发出的通知函中已明确告知劳动合同中的竞业限制条款对其不再有效，吴某可以不受相关限制，因此自通知到达日，吴某可以不再履行竞业限制义务，公司应当依法一次性支付解除竞业限制协议额外3个月的经济补偿。从公司单方面解除劳动合同，至通知吴某无需履行竞业限制约定，此期间吴某已实际履行竞业限制义务，公司应当给付此期间的经济补偿。
捌在职违反竞业限制义务
根据违法获利判赔损失
案情简介郑某被某精蜡公司聘用为研发中心主任。双方签订《保守秘密和竞业限制协议》一份，约定郑某（乙方）在职和离职后违反本协议约定的保守某精蜡公司（甲方）商业秘密的要求，侵犯甲方商业秘密的，应当向甲方支付违约金50万元，乙方的侵权行为造成甲方的损失大于上述约定的违约金数时，乙方还应当赔偿甲方差额。乙方在合同期内，不得有甲方职务以外的其他兼职行为；甲方每月向乙方支付经济补偿。2016年7月10日，某市场监督管理所查实郑某涉嫌无照从事蜡制品制造、加工的行为，并予以处罚。2016年8月23日，郑某向某精蜡公司提出辞职。该公司多次与其沟通，要求其遵照协议履行。后该公司欲向郑某使用过的原工资卡账户转账支付竞业限制补偿金时，因郑某将该工资卡注销而未能支付成功。该公司再通过邮寄方式发函要求郑某提供银行卡号，亦未得到回应，遂以郑某违反竞业限制协议为由，要求郑某赔偿违反竞业限制约定的违约金及经济损失，并要求其继续履行竞业限制义务，相关案件诉至法院。法院相应支持其诉请。
法官点评
某精蜡公司与郑某之间订有保密与竞业限制协议，协议合法有效，双方均应恪守。郑某在离职前，已自行生产与精蜡公司产品同类的商品，并受到相关行政部门查处，违反了协议要求，侵害了公司利益。离职后，不顾公司多次要求其履行竞业限制协议，采取回避的态度，置双方合同不顾，并给公司按约支付竞业限制经济补偿设置障碍，因此无法收到经济补偿的责任在郑某一方。在双方保密与竞业限制协议仍然有效、未予解除的情形下，郑某应继续履行竞业限制协议，并就在职期间相关违约行为承担法律责任。据此，法院根据郑某经营获利情况及违约程度酌情认定精蜡公司损失，判决郑某赔偿。
玖未付竞业限制补偿解除条件法定
约定条件倾向劳动者利益的从约
案情简介2014年8月1日，某动力技术公司与蒯某签订了一份无固定期限劳动合同，约定：员工和公司的劳动关系解除或终止后一年内，劳动者应履行竞业限制义务，公司则按照相关标准向员工支付竞业限制补偿。同时约定，离职后2个月未付经济补偿的，劳动者可以解除竞业限制约定。后双方劳动合同解除，但该公司未向蒯某支付经济补偿。2个月后，蒯某向该公司发出《终止履行竞业限制义务通知函》，理由是该公司2个月未支付竞业限制补偿金，符合竞业限制条款解除条件，通知该公司不再履行竞业限制义务。该动力技术公司遂委托律师复函，表示2个月内未收到过蒯某要求支付竞业限制经济补偿的催告，现该公司已研究同意在蒯某履行竞业限制义务前提下按期足额支付补偿金。同时表示该公司已了解到蒯某有可能已实施了违反竞业限制义务的行为，所以要求蒯某限期向该公司提供其未违反竞业限制义务的证据，保留追究其法律责任的权利。后纠纷经仲裁后诉至法院，法院查明事实后，对蒯某关于其对该动力技术公司所负竞业限制义务已终止的事实予以了确认，并驳回了该公司要求蒯某承担违约责任并继续履行竞业限制义务的诉讼请求。
法官点评
根据最高法院劳动争议司法解释精神，劳动者获得竞业限制经济补偿，是其履行竞业限制的对价，也是竞业限制期间劳动者的生活来源。双方在劳动合同中约定竞业限制条款，蒯某离职后，动力技术公司应当按照法律规定支付竞业限制经济补偿。如因公司原因导致其未按照约定支付补偿款，公司的行为构成根本违约，蒯某享有法定解除权，未支付经济补偿的期限为3个月。3个月法定期限能否约定变更，其实质是判断超出法定条件的竞业限制约定条款的效力问题。应认为，3个月不付经济补偿金仍需履行竞业限制义务、3个月以后的时间劳动者才能解除竞业限制协议。双方当事人约定2个月未付经济补偿，劳动者可以解除，更有利于保护劳动者合法权益，应按约支持劳动者请求。
拾竞业限制违约金数额可以约定
弥补损失基础上体现违约惩戒
案情简介2013年8月12日，葛某在某新材料公司担任应用工程师。双方签订《保密及竞业禁止合同》，约定某新材料公司按相关法律法规规定在葛某离职后向其支付经济补偿，标准不低于葛某离职前12个月的月平均工资的1/3。葛某如违反本合同任一条款，应当一次性向某新材料公司支付其在离职前一年工资三倍作为违约金。后葛某、某新材料公司协商解除劳动关系，某新材料公司按约支付葛某竞业限制经济补偿。在竞业限制期间，葛某以股东身份成立某机电科技公司，新成立的公司与其原所在的新材料公司具有业务竞争关系。某新材料公司遂以葛某违反竞业限制义务为由，要求葛某返还该公司已支付的竞业限制经济补偿，并要求依照双方约定的标准支付竞业限制违约金。法院认定葛某违约，酌情调整违约金，相应支持了某新材料公司诉请。
法官点评
竞业限制违约金数额确定既要考虑双方的具体约定、劳动者违约严重程度以及给用人单位带来的实际损失，还应适度体现对劳动者不诚信行为的法律惩戒。本案中，双方签订的竞业禁止合同中约定某新材料公司向葛某支付的补偿金标准不低于葛某前12个月平均工资的1/3，虽不违反法律规定，但与葛某应承担的“离职前一年工资三倍”的违约金相比，存在权利义务不对等的情形。竞业限制毕竟是对劳动者择业自由的限制，违约金应当以补偿性为主，允许进行调整。从劳动合同性质而言，除非涉及劳动基准底线部分，由劳动法上作出特别规定，民事合同原理仍有适用空间，公司要求葛某以约定标准支付违约金，对其实际损失应当举证，以免劳动者负担过高的违约金。因某新材料公司并未举证其损失数额，法院参照葛某在某新材料公司创造的劳动价值，即以其工资收入情况作为认定某新材料公司损失的参考金额，同时综合考虑双方约定、竞业限制补偿金数额、葛某违约情节等因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，酌情对葛某应当支付的违约金进行了调低。（江苏省苏州市中级人民法院 王岑 俞渊 步允超）
竞业限制
相关法律问题探析
江苏苏州劳动法庭 王岑 俞渊
《劳动合同法》及其司法解释中规定的竞业限制是指用人单位可以与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，劳动者在双方劳动关系解除或者终止后的一定期限内（不超过两年），不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
《劳动合同法》及其司法解释设定这一制度的价值初衷在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。商业秘密权是一种极其脆弱的权利，一旦丧失就永远丧失，所以对这些事项的保护力度一方面关乎企业个体的生存发展，另一方面也是衡量营商环境好坏的重要指标，因此设定这一制度有其必要性和合理性。但同时需要注意的是对企业这些事项的保护是以牺牲劳动者就业自由为代价的，而就业权又直接影响到劳动者的基本生存权，劳动者与用人单位双方利益的难以衡平使得这类纠纷成为了劳动争议类案件中的难点问题。
01
竞业限制类案件特点分析
苏州中院2018-2020年度共计判决竞业限制纠纷32件，其中2018年11件，2019年7件，2020年14件，整体呈稳定趋势。经过对上述案件的统计分析发现苏州中院竞业限制类案件主要表现为以下特点：1.地区分布相对集中，行业分布较为广泛。经统计，78%的竞业限制类案件分布在昆山、园区两地，行业覆盖则较为广泛，除了新材料、互联网技术、机器人研发制造、汽车系统研发制造、工业自动化、工业化住宅研发制造等新兴领域，也涉及传统的燃气具、粉末涂料、玻璃、半导体、环保设备、工业炉、陶瓷釉色、电极制造、机电工程等传统制造行业，法律咨询、物业服务、教育培训、职业中介、广告设计等服务行业亦有所涉及。2.劳动合同法规定的三类人员均有所涉及，定义较为明确的高级管理人员和高级技术人员占比较低，未达到全部案件的30%，而被用人单位以属于“其他负有保密义务的人员”为由而签订竞业限制协议的劳动者则占比在案件的70%以上，其中80%以上为用人单位中层管理人员、销售，比较特殊的有从事教育培训行业的教师、从事职业中介行业的经纪人等。3.诉争的竞业限制行为不仅发生在双方劳动关系解除或终止之后，约40%的案件中用人单位主张的劳动者违反竞业限制义务的行为发生在在职期间。4.约80%的案件为用人单位起诉劳动者要求返还其已支付的经济补偿、支付竞业限制违约金、赔偿损失、继续履行竞业限制协议（用人单位或全部主张，或主张其中一项或多项诉请），且用人单位主张的诉请金额较高。就违约金而言，用人单位主张的金额普遍在20-60万元，部分案件甚至高达百万。而劳动者诉请维权案件占比较少，仅约20%的案件为劳动者起诉要求用人单位支付经济补偿，且用人单位与劳动者约定的经济补偿多为法定的最低标准，即每月为劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%（不得低于最低工资标准）。
02
竞业限制类案件中
目前裁判尺度基本统一的问题
通过对该32件案件的分析，可以发现竞业限制类案件无论是劳动者还是用人单位作为原告起诉，诉请均较为一致，最终表现为这类案件共性问题较多。对其中的部分问题苏州法院的裁判尺度趋于统一，具体可总结为以下几点：
1.关于经济补偿与竞业限制协议效力的关系。用人单位与劳动者是否在竞业限制协议中约定了经济补偿、约定的经济补偿是否达到法定标准、用人单位是否及时支付了经济补偿等均不影响双方之间竞业限制协议的效力。
司法实践中，劳动者常以用人单位未在竞业限制协议中约定经济补偿、约定的经济补偿低于法定标准或者用人单位没有及时足额支付经济补偿作为其无需遵守竞业限制义务的抗辩理由，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（2021年1月1日实施）（以下简称劳动争议司法解释）第三十八条的规定，上述情形并不影响竞业限制协议的效力，但同时赋予了劳动者在用人单位因自身原因三个月未支付经济补偿时享有解除权。在司法实践中，考虑到劳动者的法律认知水平及用人单位的主观过错，对于该情形下解除权的行使未对劳动者克以过高的要求，即必须通过仲裁或者诉讼的方式行使，而是仅要求劳动者以合理适当的方式通知用人单位即可。
2.劳动者的违反竞业限制义务行为的发生时间不影响用人单位依据（或参照）竞业限制协议主张劳动者承担责任。劳动者在职期间即发生违反竞业限制义务行为的，实质是劳动者对用人单位基本忠实义务的违背，相比于离职后违反竞业限制义务的，具有更强的可归责性，其责任可参考离职后劳动者违反竞业限制义务责任并作从重考量。
3.劳动者已履行竞业限制义务的，有权要求用人单位支付经济补偿。对于已履行竞业限制义务的举证责任，劳动者应就其离职后的工作情况承担初步举证责任，如提供相应期间的社会保险缴纳记录、住房公积金缴纳记录、签订的劳动合同等，在劳动者完成初步举证责任后，用人单位主张劳动者存在违反竞业限制义务行为的，应承担相应的举证责任，不能举证或者举证不充分的，承担相应不利后果。
司法实践中，无论是劳动者主张其已尽竞业限制义务，还是用人单位主张劳动者违反竞业限制义务，对于劳动者及用人单位举证均非容易，即便法院依职权调查亦无法穷尽案件事实。要解决这样的困境，一方面用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时即可与劳动者约定离职后的工作情况报告义务，另一方面在处理这类纠纷时，法院可要求双方签署诚信诉讼保证书，并在发现有虚假陈述情况时依法对当事人进行制裁。
4.劳动者存在违反竞业限制义务行为的，用人单位除主张双方约定的违约金外也可一并主张赔偿损失，但用人单位须就损失的存在提供充分证据予以证明，且该损失还需高于违约金的金额，这种情况下，用人单位实质是认为双方约定的违约金低于其实际损失，违约金约定过低，如果用人单位能够对具体损失进行举证，在实际损失确实高于违约金的情况下，法院确可对违约金金额进行调整，按照“填平损失”的原则要求劳动者承担赔偿责任。不过对于用人单位来说举证难度极高，从该32件案件来看，一并主张损失赔偿的案件仅有5件，且因用人单位无法就具体损失进行举证而最终均未获法院支持。
03
竞业限制类案件
尚需进一步探讨的问题
目前苏州中院对竞业限制类案件所涉的部分问题裁判尺度已较为统一，但以下四个问题仍存在较大争议，值得进一步探讨。
“其他负有保密义务的人员”的界定
在用人单位主张劳动者承担违反竞业限制义务责任的案件中，劳动者多以其不属于劳动合同法规定的竞业限制人员范围为由主张竞业限制协议无效，进而主张其无需承担违反竞业限制义务的责任，因此，对于竞业限制人员范围的界定对劳动者和用人单位的权利义务均有极大影响。
司法实践中，对竞业限制人员的认定有泛化的趋势。从苏州中院审理此类案件的情况来看，32件案件中仅2件案件中的竞业限制协议被法院以涉案劳动者不掌握用人单位商业秘密为由被认定为无效，其他30件案件中诉争的竞业限制协议均被认定为有效。对涉案劳动者明显属于高级技术人员或者公司法定义的高级管理人员的案件，对竞业限制协议的效力基本没有争议，双方争议较大的是用人单位主张劳动者属于“其他负有保密义务的人员”的案件。在这类案件中，只要存在以下情形之一的，法院即认定劳动者属于竞业限制人员范围：（1）用人单位与劳动者签订了保密协议或在劳动合同中约定有保密义务；（2）用人单位在劳动合同或规章制度中将劳动者所在岗位规定为涉密岗位；（3）劳动者在工作过程中可能接触或者掌握用人单位具有商业价值的秘密信息。尤其是第一种情形，实践中用人单位与劳动者签订竞业限制协议的同时通常都会签订保密协议或约定保密义务，如将此作为认定劳动者属于其他负有保密义务的人员的理由是否会导致劳动合同法关于竞业限制人员范围的限定被架空，从而导致竞业限制制度的滥用呢？
竞业限制制度的立法目的是为保护用人单位的商业秘密和竞争优势，因此受到竞业限制义务约束的人员应当限于可能接触或者掌握用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的人员。高级管理人员和高级技术人员的岗位特点本身即决定了这类人员接触或者掌握用人单位的商业秘密是具有高度盖然性的，那么在认定普通劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”应否按照同一标准呢？笔者认为，一方面保有商业秘密的用人单位本身才是最清楚哪些岗位的人员是接触或者掌握其商业秘密的，故将要与哪些人员签订竞业限制协议的判断权交给用人单位具有一定的合理性，而且作为外部第三方的法院也很难确定哪些工作岗位是绝对不可能接触或者掌握商业秘密的，因此如果用人单位不仅与劳动者签订了竞业限制协议而且一直按约及时足额支付经济补偿，并能够对劳动者工作岗位可以接触或者掌握商业秘密作出合理解释的，法院不宜轻易否定该劳动者不属于竞业限制义务人员范围。另一方面，如果用人单位仅与劳动者签订竞业限制协议，但约定的经济补偿极低或者无正当理由较长时间都未支付经济补偿，这种情况可以一定程度的反映用人单位对要求劳动者遵守竞业限制义务的意愿并不强烈，劳动者原工作岗位对用人单位的重要程度不高，这种情况下法院应对劳动者接触或者掌握用人单位商业秘密的可能进行较为严格的审查，对劳动者岗位接触的信息是普通的工作信息还是商业秘密进行一定的甄别。
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，常见的有设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等。因此要认定信息属于商业秘密，应同时符合以下三个构成要件:一是该信息不为公众所知悉，也不能从公开渠道直接获取的;二是该信息能为权利人带来经济利益,具有实用性;三是权利人对该信息采取了保密措施。英国判例把劳动者掌握的知识、信息区分为两类:客观知识和主观知识。客观知识是在劳动过程中获得的生产、经营方面的信息，属于企业的所有权范围；主观知识是劳动者具备的一般贸易或技术知识和个人能力，不属于企业的合法利益范畴，不应当属于竞业限制的范围。以上做法值得我们借鉴，司法实践中可以从劳动者的岗位性质、工作内容等出发，对其在工作过程中可能接触或者掌握的信息，从信息的获取来源、信息的内容、信息的价值、用人单位就这些信息采取的保密措施等方面对劳动者接触或掌握的是其自身所具有的信息与能力还是用人单位的商业秘密进行区分，进而判定其是否是竞业限制人员。若劳动者接触或者掌握的这些信息已为公众知悉或者所属领域相关人员普遍知悉或者获取信息渠道的门槛较低、信息系一次性使用而非具有长期持有价值、信息本身不具有商业价值或者与该用人单位的竞争优势无关、用人单位本身未对相关信息采取合理的保密措施时，则不宜认定劳动者存在接触或掌握用人单位商业秘密的可能，进而不应认定劳动者属于“其他负有保密义务的人员”。如果从该角度仍难以认定的，还可结合劳动者的职业年限、职业特点和专业面宽窄等因素，来作出适当判断。
用人单位要求劳动者
返还已支付的经济补偿
劳动者存在违反竞业限制行为的，用人单位主张劳动者返还其已支付的经济补偿应否得到支持，对于该问题在劳动合同法及司法解释中未作明确规定，司法实践中，法院对在认定劳动者违反竞业限制义务的情况下，对用人单位该请求基本均予以支持，但对支持的理由语焉不详。对于该问题的分析，可以分为两种情形：1.用人单位与劳动者在劳动合同或竞业限制协议中明确约定在劳动者违反竞业限制义务时应返还用人单位已支付的经济补偿；2.用人单位与劳动者对于经济补偿的返还未作任何约定或约定不明。
对于双方就经济补偿返还有明确约定的情况下，问题转化为用人单位与劳动者之间这样的约定是否有效。根据现有法律规定，这样的约定未违反法律法规的强制性规定，也不存在其他应被认定为无效的情形，故对其效力应予肯定，故此时劳动者存在违反竞业限制行为的，用人单位有权按照约定要求劳动者返还相应的经济补偿。但是劳动者返还的经济补偿数额，在法院判决竞业限制违约金数额时应作相应考量。
对于双方就经济补偿返还未有明确约定或者约定不明的情况下，目前劳动合同法及相关司法解释中未就该问题作出明文规定。根据合同的一般原理，经济补偿系劳动者履行竞业限制义务的对价，在劳动者违反竞业限制义务后，其已无受领该对价之依据，故自劳动者开始实行违反竞业限制义务之日起，其已无权要求用人单位支付经济补偿，对于这部分经济补偿用人单位有权要求劳动者返还。但审判实务中对于用人单位要求劳动者返还已支付经济补偿的，往往全额支持用人单位的主张而不考虑劳动者违反竞业限制义务的开始时间，笔者认为此观点有待商榷。在劳动者遵守竞业限制义务的期间，其获取经济补偿为其遵守义务应得之对价，在双方没有特殊约定的情况下，用人单位要求其返还缺乏法律依据，故对该诉请，笔者认为判决劳动者返还用人单位已支付的自其开始实施违反竞业限制义务行为之日起对应的经济补偿较为妥当。如果劳动者在诉讼中自己拒绝陈述其自营或者入职竞争企业的时间，则由其自行承担相应不利法律后果，对用人单位要求其全额返还已发经济补偿的诉请予以支持。
对于用人单位要求劳动者
继续履行诉请的处理
劳动争议司法解释第四十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。因此劳动者存在违反竞业限制义务行为的，用人单位在主张违约金等诉请时一并主张劳动者继续履行竞业限制协议的，除判决劳动者承担违约金等责任外，对继续履行竞业限制协议的诉请在双方约定的竞业限制期限内（以法定的二年为限）司法实践中一般予以支持。司法实践中的问题在于对于用人单位继续履行的诉请在判决主文中如何表述。实践中基本均采取劳动者继续履行竞业限制协议至协议期满这样较为概括的表述，即便用人单位明确请求判令劳动者立即从第三人处离职的，在判决主文仍采概括表述的方式。
概括表述的判决对用人单位的诉请予以了明确回应，但缺点在于判决内容不具体，难以执行。不过因劳动案件一裁两审的程序设计，大多竞业限制类案件到二审判决时基本已超过两年的最长竞业限制期限，故该问题在司法实践中尚不突出。如果具体判明劳动者离职，虽然实质性的直接回应了用人单位的诉请，但在判决主文中直接明确案外人竞争企业承担责任，不符合民事诉讼法的基本原理，且作为具有人身性质的判决主文，是否具有可执行性仍值得探讨。综合上述分析，笔者认为目前司法实践中以概括表述的方式回应用人单位要求继续履行竞业限制协议的诉请仍是适当的选择。对于这样判决继续履行是否可以理解为是确认之诉，而不具有可执行性。
竞业限制违约金的认定
竞业限制违约金是此类案件中争议最大的问题，而且因为用人单位往往无法就因劳动者违反竞业限制义务对其造成的具体损失进行举证，导致最终认定的违约金金额基本由法院酌情认定，自由裁量的尺度较大，造成个案之间的裁判结果差距较大。苏州中院支持用人单位竞业限制违约金请求的18件案件中仅有4件未对双方约定的违约金金额进行调整，其中3件用人单位主张的违约金金额在1-5万元左右，而对用人单位主张的高额违约金基本都进行了较大幅度的调整，用人单位主张的违约金往往在劳动者年收入的3-10倍，而法院支持的违约金根据个案情况的不同一般为劳动者年收入的1/3-2倍之间，多数金额在10-20万，最高的为80万元。
司法实践中为何往往会对用人单位主张的竞业限制违约金进行较大幅度的调整？笔者认为，虽然从相关司法解释对竞业限制的规定来看，引入了大量合同法的基本原理，但是竞业限制协议本质仍是在用人单位与劳动者这样特殊主体之间的合同，而这两者与一般合同主体最本质的区别在于，双方之间的地位并不平等，劳动者对用人单位具有人身和财产上的依附性，竞业限制协议本质上是为用人单位利益而非劳动者完全情愿的基础上达成的。仅从协议的约定本身来说，用人单位与劳动者约定的经济补偿往往只有月工资的1/3，但约定的违约金却高达年工资的数倍乃至数十倍，双方之间的权利义务是明显不对等的，这样畸高的违约金金额本质上也违背了违约金“赔偿性为主，惩罚性为辅”的本质，因此法院对违约金金额进行适当的调整实质上是回归了法律设定违约金的本质。
对于违约金金额的认定，首先应当以实际损失为依据，对此，因由用人单位承担相应的举证责任，最终认定的违约金金额不应超过实际损失的30%。但从苏州中院审理此类案件的情况来看，无一例案件中用人单位对实际损失的发生、实际损失的金额进行了充分的举证，甚至绝大部分案件用人单位就具体的损失数据未提供任何证据，所以最终的违约金金额均由法院酌情认定。
从司法实践来说，若是独立的案件，因为个案之间总有差异，很难事后评价法官在审理个案时自由裁量权的行使是否妥当，但若是同一用人单位的多个员工同时违反竞业限制协议产生批量案件的情况下，应如何保证裁量尺度的统一呢？笔者认为，在侵犯商业秘密案件中，赔偿数额按照实际损失确定，实际损失难以计算的，按照因侵权所获的利益确定，恶意侵权情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额，上述思路在确定竞业限制违约金时亦可参考。具体来说，用人单位对具体损失无法举证时，可以查明劳动者在新用人单位获得的总收入（不能查明的，可以以原用人单位同等月份的收入水平上浮一定比例），以此数额作为酌定违约金的基数。同时综合以下因素确定合理的倍数：（1）竞业限制协议或劳动合同约定的违约金数额；（2）用人单位所处行业；（3）劳动者的文化程度、在原用人单位的职务、岗位职责、工作年限、工资水平、所掌握的商业秘密程度、用人单位已支付经济补偿的数额；（4）劳动者在新用人单位的职务、工作内容、是否仍在新用人单位工作且不愿主动离职；（5）劳动者实施竞业行为的主观过错、行为严重程度及发生、持续时间；（6）竞业行为可能给用人单位带来的损失；（7）用人单位为调查、制止劳动者竞业行为支出的合理成本；（8）对劳动者适度的惩罚性。笔者认为，以劳动者在新工作单位获得的总收入的适当倍数作为确定违约金的方式在司法实际中具有较强的可操作性，同时能够保证在出现批量案件时类案之间裁判尺度的统一。
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结语
竞业限制类案件的审理离不开法官的自由裁量权，个案之间的差别性无法绝对消除，但是处理这类案件的价值导向是一致的。一是妥善保护用人单位的商业秘密、正当经营利益；二是保障劳动者基本生存权和鼓励劳动者遵守竞业限制义务并举；三是构建企业之间公平合法的市场竞争秩序；四是合理分配举证责任，依法适用诚实信用原则和适当参照合同法的基本原理妥善处理纠纷。