【建纬观点】2018年工程总承包地方政策年度观察（下）——各地工程总承包法律政策重点差异简述
我们在《2017年度工程总承包地方政策年度观察》一文中曾对各地当年及以前出台的工程总承包政策重点差异做过简要对比，在此基础上，在对前述2018年新增政策文件进行简要的归纳整理的同时（链接：【建纬观点】2018年工程总承包地方政策年度观察（上）——各地工程总承包法律政策要点），为了确保政策比对的完整性，下文将结合各地在2018年及之前年度已经出台的政策加以阐述。此外，考虑到住建部已经发布了《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函》（建市设函[2017]65号）(以下简称“住建部工程总承包管理办法（征求意见稿）”)，我们将同时对比该住建部工程总承包管理办法征求意见稿与地方规定，总结了十大差异，以供读者参考。
实践中对于此问题，总体来说是较为统一的。目前各地大部分都确立了建设单位可以在可行性研究、方案设计或者初步设计等三个阶段，进行工程总承包项目的发包。
代表省份为：北京、浙江、湖北、河南、广东、安徽、吉林、江西、四川。
未涉及省份为：甘肃、贵州、河北、辽宁、山西、云南、内蒙古、宁夏、西藏、黑龙江、青海、重庆。
此外，还存在部分省份有比较具体而特殊的规定：
海南：工程总承包招标应于可行性研究报告批复后实施。
江苏：工程总承包应当优先选择在可行性研究完成即开展工程总承包招标。可行性研究或者方案设计、初步设计应当履行审批手续的，经批准后方可进行下一阶段的工程总承包招标。
陕西：建设单位可根据项目特点，自行决定在可研批复或者初步设计审批后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，采用工程总承包模式发包。
山东：装配式建筑工程总承包发包，可以采用以下方式实施:
（一）项目审批、核准或者备案手续完成，其中政府投资项目的发包方式已经项目审批部门审批，进行工程总承包发包;
（二）方案设计或者初步设计完成，进行工程总承包发包。
采用第（一）项情形发包的，工程项目的建设规模、建设标准、功能需求、技术标准、工艺路线、投资限额及主要设备规格等均应确定。
上海：2016年《上海市工程总承包试点项目管理办法》规定：
（一）项目审批、核准或者备案手续完成；其中政府投资项目的工程可行性研究报告已获得批准，进行工程总承包发包。
（二）初步设计文件获得批准或者总体设计文件通过审查,并已完成依法必须进行的勘察和设计招标，进行工程总承包发包。但2017年上海市《关于促进本市建筑业持续健康发展的实施意见》则指出：“建设单位可在完成工程可行性研究报告或初步设计文件后进行工程总承包发包。”
福建（征求意见稿）：建设单位可以根据项目特点，自行决定在可研批复或者初步设计审批后采用工程总承包模式发包。
湖南：建设单位在工程总承包前应组织设计企业编制初步设计文件，并将初步设计文件报相关部门审查，取得初步设计批准文件。房屋建筑和市政基础设施工程实行总承包方式招标的，应当先取得初步设计或方案设计批复文件。政府投资项目，应根据初步设计文件（或方案设计文件）编制工程概算，报发改、财政部门审核批准后方可进行工程总承包。
天津：项目依法履行审批制的，应在初步设计文件或总体设计文件获得批准后开展工程总承包招标。
广西：除有特殊工期要求的项目及部分重点项目外，工程总承包项目宜从方案设计批复后或初步设计批复后再进行工程总承包招标。
住建部工程总承包管理办法（征求意见稿）：建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。
图表：不同省份规定比例图。
明确规定允许的省份：浙江、湖北、吉林（征求意见稿）、广东（征求意见稿）、广西、湖南、江苏、山东、福建（征求意见稿）。
明确规定不可以的省份：北京、上海。
未涉及的省份：江西、辽宁、四川、甘肃、贵州、海南、河北、山西、陕西、天津、云南、内蒙古、宁夏、河南、西藏、黑龙江、青海、安徽、重庆。
住建部工程总承包管理办法（征求意见稿）：招标人公开发包前完成的可行性研究报告、勘察设计文件的，发包前的可行性研究报告编制单位、勘察设计文件编制单位可以参与工程总承包项目的投标。
图表：不同省份规定比例图。
目前明确允许单一资质工程总承包商承接工程总承包项目的省份有：广西、广东、湖北、湖南、吉林、上海、浙江、江西（水利建设领域）、安徽（征求意见稿）、陕西、福建（征求意见稿）。
明确要求需同时具备设计、施工资质的省份：北京（装配式建筑领域）、天津（但不禁止单一资质组成联合体）。
未涉及的省份：四川、甘肃、贵州、河北、江苏、海南、辽宁、山西、云南、宁夏、河南、西藏、黑龙江、青海、重庆。
注：山东（装配式建筑领域）在政策文件中将设置投标人资质的权利交给了招标人，招标人可以选择将投标人资质条件设置为具有与发包工程规模相适应的工程设计资质或者施工总承包资质的企业、具有与发包工程规模相适应的工程设计资质和施工总承包资质的联合体或者同时具有与发包工程规模相适应的工程设计资质和施工总承包资质的企业。
内蒙古虽然没有在文件中对于此问题进行明确阐述，但考虑到上述地区存在对于分包的规定，可以认为是允许单一资质的工程总承包商承接工程总承包项目的。
此外由于北京要求承接装配式建筑的工程总承包商需同时拥有设计与施工资质，天津则将此规定适用于整个工程总承包试点工作中，但实践中此类单位极少存在。故而，北京、天津地区应当注重联合体的适用。
住建部工程总承包管理办法（征求意见稿）观点：工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质（仅具有建筑工程设计事务所资质除外）或者施工总承包资质。
图表：不同省份规定比例图。
目前明确允许的省份有：上海、辽宁、湖北、天津、北京、广东（禁止强制组成联合体）、河北（在招标文件中供选择应当理解为允许）、山东（装配式建筑领域）、江西（水利建设领域）、浙江（不得强制要求投标人组成联合体）、福建（征求意见稿：不得强制要求投标人组成联合体）。
明确予以禁止的则有：吉林。
未涉及的省份：四川、甘肃、贵州、湖南、江苏、河南、山西、陕西、云南、内蒙古、宁夏、西藏、黑龙江、青海、安徽、重庆。
注：广西在《关于征求进一步完善房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理的通知(第二次征求意见稿)》明确“工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽。”而在2018年的正式稿则删除了关于不得采用联合体承揽的规定，改为“鼓励工程总承包项目由符合条件的一家设计或施工总承包企业承揽。”广西水利厅2018年出台的《广西壮族自治区水利建设项目工程总承包指导意见（试行）>》中则允许工程总承包单位组成联合体。
海南鼓励省内企业以多种形式联合重组发展成为工程总承包企业。
湖北虽然在2017年并未出台实质性文件，但是在2016年《关于推进房屋建筑和市政公用工程总承包发展的实施意见（试行）》，鄂建〔2016〕9号中指出：“鼓励设计、施工以及材料、设备企业组建联合体参与工程总承包项目，建设单位在项目发包过程中，可优先选择联合体单位。”
住建部工程总承包管理办法（征求意见稿），虽未明确涉及此问题，但是鉴于其第二十三条（禁止工程总承包单位的转包）中规定：“采用联合体方式承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务，也不对工程实施组织管理，且向联合体其他成员收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包。”故应当认为，住建部意见稿未禁止联合体承包。
图表：不同省份规定比例图。
目前绝大多数省份均规定宜采取或主要采取固定总价合同，但同时也存在一定的差异：
浙江和上海规定工程总承包合同宜采用总价包干的固定总价合同形式；江苏规定工程总承包项目应当采用固定总价合同；江西虽未直接规定，但从政策文件反映出强调固定总价模式。
广东规定一般应采用固定总价方式进行，根据项目特点也可采用固定单价、成本加酬金或概算总额承包的方式进行；
广西规定工程总承包项目原则上采用固定总价合同；政府和国有资金投资工程总承包推行固定总价合同。
吉林、湖北和湖南规定宜采用总价合同或者成本加酬金合同。
相对而言福建（征求意见稿）则采取了更为细化的方式：对于政府投资的工程项目，在可研批复后进行工程总承包发包的，宜采用预算后审方式并在招标文件或者发包合同中约定。在初步设计审批后进行工程总承包发包的，宜采用固定总价合同方式。
陕西对此也采取了细化的方式：对于政府投资的工程项目，在可研批复后进行工程总承包发包的，宜采用预算后审方式并在招标文件或者发包合同中约定。在初步设计审批后进行工程总承包发包的，宜采用固定总价合同方式。
而未明确涉及工程总承包合同计价方式的省份则为：四川、北京、甘肃、海南、河北、辽宁、山东、山西、云南、内蒙古、宁夏、贵州、天津、西藏、黑龙江、青海、安徽、河南、重庆。
住建部工程总承包管理办法（征求意见稿）观点：采用了“宜采用固定总价合同”的方式，并且指出，“除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。”
图表：不同省份规定比例图。
在各省推广工程总承包的政策文件中，有部分省份为鼓励工程总承包企业对工程总承包项目进行优化设计和创新管理，设置了效益激励措施，如广西、湖南、安徽、青海、江西，其中广西还创全国各地之先河，详细列明了项目结余分成的比例。
广西：工程总承包单位通过优化设计及科技创新管理后，工程竣工结算总价（不包括减少原施工图纸的规模、内容和降低装修标准）低于实际合同总价时，竣工结算总价与实际合同总价的差额为该工程总承包项目的结余资金。工程总承包单位可按分级累进法参与结余资金的分成。
⒈ 项目结余资金为实际合同价10%以内的项目，项目结余资金的40%为工程总承包单位所得，其余60%为建设单位所得（若为政府投资项目应返还财政）；
⒉ 项目结余资金为实际合同价10%-20%的项目，项目结余资金的50%为工程总承包单位所得，其余50%为建设单位所得（若为政府投资项目应返还财政）；
⒊ 项目结余资金为实际合同价20%以上的项目，项目结余资金的60%为工程总承包单位所得，其余40%为建设单位所得（若为政府投资项目应返还财政）。
湖南：对优化方案有效提高工程质量、缩短工期、节省投资、降低运维费用及延长设计寿命的，建设单位可根据所产生效益给予奖励。
安徽（征求意见稿）：引导工程总承包企业建立以市场为导向、产学研相结合的技术创新体系，鼓励企业开发拥有自主知识产权的专利和专有技术。对优化方案有效提高工程质量、缩短工期、节省投资、降低运维费用以及延长设计寿命的，建设单位可根据所产生效益给予相应的奖励。
青海：在开展工程总承包试点的基础上，建立与工程总承包相适应的招标投标、施工许可、竣工验收等配套制度及总承包项目风险分担、结余分成奖励机制。
江西：完善总承包项目风险分担机制和结余分成奖励机制。
图表：不同省份规定比例图。
工程总承包项目落地顺利实施并实现其承包模式的优势关键在于能否分阶段进行图纸审查及施工许可证的办理，因此有赖于各地出台配套的行政管理措施，关于是否可以分阶段进行施工图审查以及是否可以分阶段申领施工许可证，各省工程总承包政策文件的规定有不一样的地方。
明确允许分阶段进行施工图审查和申领施工许可证的省份有：广西、广东、上海、浙江。
有的省份只对分阶段审查施工图做出了规定，如吉林；有的省份只对分阶段申领施工许可证作出了规定，如陕西。
吉林：按照法规规定进行施工图设计文件审查的工程总承包项目，可以根据实际情况，按照单体工程进行施工图设计文件审查。
陕西：对于工程总承包项目的桩基工程先行施工的，符合施工许可条件的，住房城乡建设主管部门允许先行办理施工许可证。
还有的省份则对施工图审查和施工许可证申领作了更加详细具体的规定，如福建、湖北。
福建（征求意见稿）：按照法规规定进行施工图设计审查的工程总承包项目，施工图审查机构可以根据实际情况按照桩基与主体结构两阶段进行施工图设计文件审查。
对于工程总承包项目的桩基工程先行施工的，符合施工许可条件的，建设主管部门允许先行办理施工许可证。
湖北：按照法规规定进行施工图设计文件审查的工程总承包项目，房屋建筑工程可以根据实际情况按照单体工程进行施工图设计文件审查，大型市政公用工程可以根据实际情况按照主体工程、配套工程分阶段或分标段进行施工图设计文件审查。建设单位可以一次性申请领取工程总承包项目的施工许可证，也可依法分阶段申请领取施工许可证。
而对此未涉及的省份为：江苏、湖南、四川、北京、甘肃、海南、河北、辽宁、山东、山西、云南、内蒙古、宁夏、贵州、天津、西藏、黑龙江、青海、江西、安徽、河南、重庆。
住建部工程总承包管理办法（征求意见稿）：工程总承包项目按照法律法规规定应当进行施工图设计文件审查的，可以根据项目实施情况，分阶段审查施工图设计文件。
工程总承包项目开工前，建设单位可分阶段向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。
图表：不同省份规定比例图。
工程总承包模式下，虽然承包商承担着较大的管理责任和相应风险，但还应当根据项目的发包阶段和特定情况进行风险分担，如果风险分配存在较大不合理性，则并不利于工程建设及工程总承包模式的市场推广。在各地发布的工程总承包政策文件中，部分省份针对发包方和工程总承包单位之间的风险分配作出一定的规定，要求双方加强风险管理，在工程总承包合同中约定公平、合理的风险分担条款。需要说明的是，具体的风险分担可由发承包双方在合同中约定，该项规定仅是参照性规定。
这些省份包括：江苏、福建（征求意见稿）、广西、江西、广东、湖南、上海。
基于公平、合理的风险分担原则，上述省份出台的政策文件列举了一些通常应由发包人承担的风险：
（一）发包人提出的建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、工期或者质量要求的调整；
（二）主要工程材料价格和招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
（三）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；
（四）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；
（五）不可抗力所造成的工程费用的增加。
除上述发包人承担的风险外，其他风险可以在合同中约定由工程总承包单位承担。
其中湖南还对应由承包人承担的风险作了部分列举：
湖南：招标文件合同条款应当按照权利义务对等的原则，约定招标人和承包人双方承担的风险以及风险费用的计算方法。
招标人承担的风险至少包括：
（一）招标人提供的文件，包括环境保护、气象水文、地质条件，初步设计、方案设计等前期工作的相关文件不准确、不及时，造成费用增加和工期延误的风险；
（二）在经批复的初步设计或方案设计之外，提出增加建设内容；在初步设计或方案设计之内提出调整或改变工程功能，以及提高建设标准等要求，造成设备材料和人工费用增加的风险；
（三）招标人提出的工期调整要求，或其前期工作进度而影响的工程实施进度的风险；
（四）主要设备、材料市场价格波动超过合同约定幅度的风险。
承包人承担的风险至少包括：
（一）未充分理解招标文件要求而产生的人员、设备、费用和工期变化的风险；
（二）未充分认识和理解通过查勘现场及周边环境（除招标人提供文件和资料之外）取得的可能对项目实施产生不利影响或作用的风险；
（三）投标文件的遗漏和错误，以及含混不清等，引起的成本及工期增加的风险。
图表：不同省份规定比例图。
关于工程总承包单位是否可以进行分包，各地工程总承包政策文件涉及该问题的规定大同小异，且与住建部工程总承包管理办法（征求意见稿）的精神相统一。即：
工程总承包单位可根据合同约定或者经建设单位同意，将工程总承包合同中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位。
工程总承包单位同时具有相应的设计和施工资质的，可以将工程的设计或者施工业务分包给具备相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包单位自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位；自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位。
工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的全部施工业务分包给具有相应施工资质的单位，不得将主体部分的设计分包给其他单位。工程总承包单位仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的全部设计业务分包给具有相应设计资质的单位，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。
这些省份包括：浙江、上海、吉林、广西、福建（征求意见稿）、湖北、湖南、江西、广东、安徽（征求意见稿）、陕西。
还有一些省份虽然规定了允许分包的内容，但其规定的具体详细程度仍然与上述省份有一定差距，如河北、天津。
未涉及的省份包括：江苏、北京、山东、四川、重庆、云南、贵州、海南、宁夏、甘肃、西藏、黑龙江、辽宁、河南、山西、青海、内蒙古。
另外，湖北还有区别与其他省份的规定：工程总承包单位可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，在工程总承包单位自有资质证书许可范围内的工程内容，原则上不得进行分包。如因特殊情况确需实施分包的内容，必须在投标文件中予以明确，并在工程总承包合同中明确约定。工程总承包单位仅自行实施设计的，应将施工作业分包给具有相应资质的施工企业承担，不得肢解发包。工程总承包单位仅自行实施施工的，应将工程设计业务分包给具有相应资质的设计单位，不得肢解发包。
《浙江省住房和城乡建设关于工程总承包试点工作情况的通报》提到：“工程总承包企业不得肢解发包设计或施工业务。”
图表：不同省份规定比例图。
工程总承包的结算与审计与工程总承包合同所采用的价格形式有关，各省出台的工程总承包政策文件涉及工程总承包的结算与审计的，通常规定采用固定总价合同的工程总承包项目在结算和审计时，仅对符合合同约定的变更调整部分进行审核，对工程总承包合同中的固定总价包干部分不再另行审核或者对固定总价包干部分仅审核、审计其建设的规模、标准及所用的主要材料、设备等是否符合原设计方案和总承包合同条款要求。
这些省份包括：上海、陕西、吉林、浙江、江西、福建。
此外，还存在部分省份有较为特殊的规定：
江苏：采用固定总价合同的工程总承包项目，在计价结算和审计时，重点对约定的变更调整部分和暂估价部分进行审核。
广西：在合同约定的范围内，工程结算价未超过财政部门审定的实际合同总价10%（不含）的建设项目，不再进行工程竣工结算评审，建设单位按实际结算费用予以工程结算。工程结算价格最高不超过施工图预算评审价的10%（含），超过部分的费用由总承包单位自行承担（除招标文件或工程总承包合同中约定的调价原则外）。
图表：不同省份规定比例图。
建筑业进一步深化体制改革，适应“新时代”高质量发展的顶层设计之要求，从传统单维度施工承包向集成式工程总承包模式进行转变，已是新形势下建筑业发展的必然趋势。与国外成熟的EPC、DB等工程总承包实践相比，我们的工程总承包模式才刚刚起步。市场本身的成熟度、各方参与主体的理念等，都还存在一定的欠缺。但是，随着中国大陆工程总承包市场本身的不断孕育，以及国家“一带一路”战略之下所带来的发展机遇，工程总承包未来在中国也一定是大有可为。2017年，对于中国的工程总承包事业来讲，是特别重要和关键的一年，在此基础上，2018年工程总承包市场进一步发展、壮大，我们在此进行有关的年度法律政策观察梳理，是为了能够对工程总承包模式有更好的认知，也是为了期待未来大家对工程总承包模式的更好实践与发展形成更多的共识。我们相信，2019年的中国工程总承包市场将会在各方合力之下，更为健康有序地不断向前发展！
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