销售刮码正品不构成商标侵权或不正当竞争
杭州市余杭区人民法院
法官
摘要：
从商标承载的识别商品来源、品质信誉保障等功能出发，商标法下对侵权行为的界定，根本上是以该行为是否妨碍商标功能的实现作为判断标准。因此，当商品通过合法途径进入到流通领域后，如果他人再销售等商品再次流转行为并未破坏原有商标功能的发挥，则无禁止必要。
【裁判要旨】
从商标承载的识别商品来源、品质信誉保障等功能出发，商标法下对侵权行为的界定，根本上是以该行为是否妨碍商标功能的实现作为判断标准。因此，当商品通过合法途径进入到流通领域后，如果他人再销售等商品再次流转行为并未破坏原有商标功能的发挥，则无禁止必要。
市场竞争过程中，经营者不负有维护其他经营者商业模式的义务，不能因为经营者商业模式受到影响或利益受损就推断竞争行为具有非正当性，需运用比例原则，权衡经营者、消费者、其他市场竞争者的利益后对经营者竞争利益受损进行正确认定。只有当经营者不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。
【案情介绍】
一审案号：杭州市中级人民法院（2017）浙01民初972号；
二审案号：浙江省高级人民法院（2020）浙民终479 号
原告：玫琳凯公司（MARY KAY INC.）
被告：马某
【法院审判】
杭州市中级人民法院经审理认为，马某的行为破坏了涉案商标的识别商品来源、品质保证和信誉承载功能，构成商标侵权，同时破坏了玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的经营模式，有损玫琳凯公司的竞争利益和消费者利益，构成不正当竞争。综上，法院判决马某立即停止侵权，在《中国知识产权报》上刊登声明、消除影响，并赔偿经济损失（含诉讼合理支出）50万元。
马某不服，上诉至浙江省高级人民法院。浙江高院经审理后认为，本案情形符合商标权利用尽原则的适用条件，故不构成商标侵权；马某并无义务维护玫琳凯公司的价格体系或商业模式，其行为为消费者提供了更多选择途径，市场竞争机制并未因此受损，也未违反诚实信用原则和公认的商业道德，故马某的被诉行为也不构成不正当竞争。据此，判决撤销一审判决，并驳回玫琳凯公司的全部诉讼请求。
【案例评析】
本案的争议焦点在于，在商品为正品的前提下，销售者明知商标权人通过商品包装上的批号、二维码等进行商品价格和质量管控，仍向消费者销售刮除批号和二维码的商品的行为，是否构成对商标权人商标权的侵害及不正当竞争。
关于商标侵权
首先，商标侵权的本质是对商标功能的妨碍和破坏。
商标是用以区别商品或者服务来源的标识。商标功能是确定侵权行为标准或者划定侵权界限的重要基础。[1]商标侵权的本质，实质上是对商标功能的妨碍和破坏。从商标的定义来看，“区别商品或者服务来源”的“识别”功能，无疑是商标的原始和基本功能。同时，以该功能为基础，衍生出商标的品质保障、商誉承载等功能。这是由于经营者既然利用商标与自己的商品建立了唯一、稳定的联系，便于消费者通过其过往的消费经验选择特定商标的商品，并定位到固定的经营者进行产品质量的评价，则该商标经营者必然需要通过维持商品一贯且稳定的品质来维护商标在消费者心中的美誉度，并将商品信誉集于商标，增加消费者粘性和吸引力。
因此，商标既具有识别商品或服务来源的基本功能，也具有品质、信誉保障等衍生功能，无论是对基本功能还是衍生功能的破坏或妨碍，都可能构成商标侵权。反之，如某种行为并未破坏或妨碍前述商标功能，则无需以侵害商标权为由禁止。
其次，作为商标侵权的阻却事由之一，即商标权利用尽原则。
商标权利用尽原则是指商标注册人或其许可生产的人一旦将使用注册商标的商品投放市场出售，商标权即告用尽，在商品的外观或品质未经改变的条件下，第三人在商标注册的地域内合法出售的上述商品上使用该注册商标进行转售时，不构成商标侵权，商标权利人无权阻止其在上述商品上继续使用同一商标。该原则作为商标侵权的阻却事由之一，旨在防止商标权人利用商标权划分市场或给自由贸易设置障碍。[2]
从内涵而言，适用商标权利用尽原则至少应符合以下几个条件：（1）适用于商品流通领域；（2）转售者须合法出售（包括合法取得等）；（3）转售的商品应当是“正品”；（4）商品的外观或品质未经改变；（5）转售的地域应为商标注册的地域，这是由商标权的地域性决定的。由此可见，销售正品系适用商标权利用尽原则的前提条件，但并非所有销售正品的行为都能适用商标权利用尽原则。从商标侵权的本质出发，在符合其他条件的情形下，如果销售正品时未改变商品的外观或品质，或者该种改变特别是外观上的改变不足以影响商标功能实现，均应认定为商标权利用尽原则的适用场景。
第三，商品被刮码依然可适用商标权利用尽原则。
在本案中，马某销售的商品正是玫琳凯公司生产的正品。但其销售涉案商品时，其上的批号和二维码均已被刮除，该种情形是否还能适用商标权利用尽原则？对此，一、二审法院的意见不一。一审法院认为，既然该原则适用的前提是商品“外观未经改变”，而本案商品外观显然已被破坏，则当然不再适用该原则。但如前所述，“商品的外观或品质未经改变”之所以成为该原则的构成要件之一，其根源在于，当商品的外观或品质发生变化后，商标识别商品来源或承载商誉、品质的功能往往遭到破坏或妨碍，因此导致该行为本身构成商标侵权，故行为人无法再适用该原则作为抗辩事由。
而根据本案查明的事实，马某是从美容顾问等渠道获得涉案正品商品后进行转售，属于合法出售涉案产品。就“外观”而言，产品上虽然已被刮除了二维码和部分可以追溯玫琳凯公司美容顾问的生产批号等信息，但产品外包装未缺失，产品上的商标标识也完好无损，产品来源信息清晰可见，其他如生产日期、保质期、成分等化妆品类产品的必要信息仍能通过外包装上的信息获取。因此，该种改变所导致的差异性和该种信息的缺失，并未达到影响商标指示商品来源功能的程度，不会造成相关公众的混淆。就“品质”而言，在商品本身系玫琳凯公司生产的前提下，产品质量在进入流通领域前便已由玫琳凯公司进行管控，包装部分信息缺失不会影响产品质量。由于马某在网店中如实向消费者陈述了商品被刮码的事实以及刮码的原因，消费者对此充分知晓非官方行为，从而也不会影响消费者对于商品本身的品质和信誉的评价。因此，涉案行为可以适用商标权利用尽原则，不构成商标侵权。
关于不正当竞争
首先，关于不正当竞争的认定要素。
根据《反不正当竞争法》第二条的规定，不正当竞争行为的构成要素包括：限定于市场行为；行为本身具有不正当性；行为产生了“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的后果。其中，后两项往往涉及复杂的利益衡量，也是司法实践中的难点。
其中一项是，被告行为是否具有不正当性。“不正当性”主要是指违反诚实信用原则和公认的商业道德。需要注意的是，“商业道德”不等同于生活中的道德评价，而是要以经济人的伦理标准来加以评判。市场竞争主体具有追求利益最大化的天然属性，而竞争本就是经营者之间对商业机会的争夺，其本质往往是损人肥己的。一方交易机会的获取往往意味着另一方交易机会的丧失。经营者之间没有维护对方商业机会或商业模式的义务。因此，仅仅是商业机会的夺取，不属于“不正当”，而唯有当竞争者夺取商业机会的手段本身违背公认的商业道德时，该行为才有被禁止的必要。
另一项，即行为是否扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益。这是就行为的后果而言。在审查该点时，需要特别注意以下两点：
一是不能以其他经营者合法权益受损反推行为具有不正当性。在反法（注：反不正当竞争法的简称）语境下，其他经营者的“合法权益”通常是指经营者的竞争利益。在市场竞争中，竞争者最为一般和常见的竞争利益是竞争优势、商业机会和商业模式。但通常而言，这些都是一般性竞争利益，不具有单独的可诉性。[3]也即，原告存在竞争利益仅仅是其可能获得民事救济的“门槛”，但绝非充分条件。某种行为是否构成不正当竞争，仍应考察行为本身是否存在不正当性。其逻辑关系是，行为本身具有不正当性是“因”，经营者利益受损是“果”。绝不能“倒果为因”，单纯地以经营者利益是否受损作为评判行为本身是否正当的标准。事实上，如前所述，基于商业机会的开放性和不确定性，在竞争优势此消彼长的过程中，必然有某一方的利益受到损害，这本身属于市场竞争自由的范畴，并无需反法进行规制。反法的目的不是限制竞争，而是通过规制不正当的竞争手段，保护公平、自由的市场竞争机制，从而鼓励、促进竞争。因此，仅以其他经营者利益受损，尚不能判断行为本身不正当。
二是注意法益保护的“三元叠加”和综合衡平。与1993年修订的《反不正当竞争法》相比，现行《反不正当竞争法》第二条第二款发生了三大变化：一是引入了“消费者的合法权益”，将原来反法保护的“二元法益”增加为公共利益、经营者利益和消费者利益的“三元法益”；二是将“扰乱社会经济秩序”的表述改为“扰乱市场竞争秩序”，使其定位更为精确；三是将“扰乱市场竞争秩序”放到了“损害其他经营者的合法权益”之前，体现了在利益考量时应首先考虑市场竞争秩序是否受到损害。该种变化也反映了新、旧反法在价值取向上的变化，即从倾向于保护竞争者转而倾向于保护竞争机制，且在不正当竞争行为认定时，需要从三元法益综合考量和利益衡平。具体而言，应将公共利益有无增加、有无遭到破坏、经营者可合理预期的商业机会是否遭到攫取、消费者的利益有无受损，作为衡量竞争行为是否正当的标准，而不仅仅考虑经营者的合法权益是否受损这一单一维度。从反法的目的而言，应当在个案中运用比例原则对三元法益进行整体权衡，并在法益发生冲突时，适当优先考虑公共利益和消费者合法利益。从竞争效率来看，如果经营者受到的冲击仅是双方在各自商业自由的范围内进行经营活动时产生的正常竞争摩擦，仅需其通过调整或改善技术、商业模式便能得以应对的，则反法未必需要禁止。从竞争效果来看，如果某种市场竞争行为并未不正当地攫取其他经营者的商业机会，而仅是对个别经营者的既有利益产生冲击和损害，但在总体上促进了公共利益和消费者的福祉，经营者应对此有适度的容忍义务，反法也不应进行规制或禁止。
其次，本案行为无需以反法予以禁止。
根据以上认定规则，本案中，判定马某的行为是否构成不正当竞争，应从以下两个维度进行考量：一是其行为是否具有不正当性；二是其行为是否扰乱市场竞争秩序，损害玫琳凯公司或者消费者的合法权益。
就第一个维度，马某销售的是正品，对于产品被刮码的事项如实告知消费者，其既未售假，也未欺瞒，不违反电商平台内经营者的商业道德。玫琳凯公司和马某都有选择各自商业模式的自由。通过低廉的价格吸引消费者本就是电商平台内经营者常用的手段，系正常的商业行为。马某也并无法定或约定义务维护玫琳凯公司的商业模式。因此，马某的行为虽然未必符合“个人道德”评价，但并未违反公认的商业道德。
就第二个维度，对玫琳凯公司而言，其已在马某支付合理对价后获取相应商品利润，其作为生产者的利益并未受损。马某所采取的低价销售刮码正品的模式，固然对玫琳凯公司的商业模式以及依托该种模式产生的品质、价格管控体系造成一定冲击，但该种冲击属于正常竞争中产生的摩擦和损害。玫琳凯公司完全可以通过自主的市场竞争行为，如调整、完善其商业模式抵抗该种冲击，而无需仰赖反法对其做特殊保护。对公共利益和消费者利益而言，马某销售的系正品，其品质仍在玫琳凯公司控制之下。在马某如实告知刮码情况的前提下，价格偏好的消费者可能选择牺牲外观和部分服务而购买马某提供的商品，但这并不妨碍服务偏好的消费者依旧选择通过玫琳凯公司的官方途径购买商品。且可能存在部分消费者是因马某提供的价格才购买玫琳凯公司的商品。因此，从总体上看，消费者的选择增加了，玫琳凯公司商品的交易量增加了，作为商品生产者的玫琳凯公司和作为销售者的马某的竞争需求都得到了满足。因此，马某的行为并未造成市场竞争机制的受损。综上，马某销售刮码商品的行为也未构成不正当竞争。
参考文献：
1 孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月版，第45页。
2 李永明主编：《知识产权法》，浙江大学出版社2003年2月版，第593页。
3 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理 原论》，法律出版社2019年3月版，第66页。