行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，被公安机关依法通缉后又自动投案并如实供述罪行的，是否认定全案构成自首
刑事审判参考》公布指导案例［第1081号］，总第103辑。吴某强奸、故意伤害案——行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，被公安机关依法通缉后又自动投案并如实供述罪行的，是否认定全案构成自首
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一、基本案情
江苏省扬中市检察院以被告人吴某犯强奸罪、故意伤害罪向扬中市法院提起公诉。
法院经审理查明：2013年4月13日3时许，吴某在其租住的扬子新村房间内，采取言语恐吓等方式，强行与被害人陈某某（女，1994年4月生）发生性关系。当日，吴某因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同月20日被取保候审。 吴某在取保候审期间逃跑，被公安机关依法通缉。同年12月30日，吴某在扬子新村第二机关幼儿园门前，因会车问题与被害人范永记发生纠纷，后吴某持木棍殴打范永记，致范永记轻伤。
2014年9月10日，吴某主动向公安机关投案，到案后如实供述了其实施强奸、故意伤害的犯罪事实。
法院认为，吴某违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪；吴某故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予并罚。吴某犯罪时未满18周岁，应当从轻或者减轻处罚。吴某犯强奸罪、故意伤害罪后逃跑，在被通缉过程中主动投案，应视为自动投案，其到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。吴某在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，决定对吴某所犯强奸罪减轻处罚，所犯故意伤害罪从轻处罚。依照《刑法》第236条第一款，第234条，第17条第一款、第三款，第67条第一款，第69条以及《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对吴某以强奸罪判处有期徒刑二年；以故意伤害罪判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月。
一审宣判后，扬中市检察院以原审被告人在取保候审期间逃脱后又自动投案的行为不构成自首，原审判决认定该行为构成自首，属适用法律错误为由向镇江市中级法院提起抗诉，镇江市检察院支持抗诉。
镇江市中级法院经审理认为，原审被告人因涉嫌强奸犯罪被公安机关抓获归案，后被取保候审，属已被采取强制措施，其在取保候审期间逃跑，后再投案的行为不符合自首构成要件。抗诉机关对该部分抗诉意见成立，予以支持。吴某因涉嫌故意伤害犯罪被公安机关网上追逃，其在未受到讯问、未被采取强制措施的情况下主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，符合自首的成立要件。原审判决认定吴某故意伤害罪属自首并无不当。据此，依照《刑事诉讼法》第225第一款第二项，第226条第一款、第二款，《刑法》第236条第一款，第234条第一款，第17条第一、三款，第67条第一款，第69条第一款以及《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，依法改判，对吴某以强奸罪判处有期徒刑二年六个月；以故意伤害罪判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月。
二、主要问题
行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，被公安机关网上通缉后，又自动投案并如实供述罪行的，是否构成自首？
三、裁判理由
本案中，吴某因涉嫌犯强奸罪被取保候审，在此期间实施故意伤害犯罪行为而逃跑，之后又自动投案，对该行为是否认定为自首，审理中存在不同意见：
第一种意见认为，吴某犯罪后逃跑，之后又自动投案并如实供述罪行，其行为符合法律规定的自首要件，应对其所犯强奸罪、故意伤害罪一并认定为自首。
第二种意见认为，吴某逃跑时尚处于取保候审期间，属已被采取强制措施，不符合法律规定的自动投案的时间要件，其逃跑行为也在一定程度上干扰了司法机关的执法办案，浪费了刑事诉讼资源，对其所犯的强奸罪、故意伤害罪一律不认定自首。
第三种意见认为，吴某因涉嫌犯强奸罪而被取保候审，在此期间内逃跑，其后自动投案的行为不应认定为自首。吴某因涉嫌犯故意伤害罪，在未被讯问、采取强制措施之前逃跑，后又自动投案并如实供述自己犯罪事实的，可以认定为自首。因此，对其所犯故意伤害罪可认定为自首，对其所犯强奸罪不应认定为自首。
我们同意第三种意见，具体理由如下：
（一）吴某因涉嫌犯强奸罪被取保候审期间逃跑，后又主动投案的行为，不符合自首的成立要件，对其所犯强奸罪不应认定为自首
1．不符合自首的成立条件。根据刑法规定，成立自首应具备两个条件：一是犯罪以后自动投案；二是如实供述自己的罪行。根据《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，自动投案的时间节点是尚未受到讯问、未被采取强制措施之时。取保候审是对未被逮捕或逮捕后需要变更刑事强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，责令其提出保证人或者缴纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种刑事强制措施。本案中，吴某于2013年4月13日因涉嫌犯强奸罪被公安机关抓获归案，当日被刑事拘留，同月20日被取保候审，属已被采取刑事强制措施。因此，吴某在取保候审期间逃跑，不符合刑法关于自动投案时间节点的规定，不具备自首的前提条件，对其所犯强奸罪不应认定为自首。
2．将该行为认定为自首，有违立法本意。自首制度的宗旨是鼓励犯罪嫌疑人自动投案，一方面促使犯罪嫌疑人悔过自新；另一方面节约司法资源，使案件得以及时侦办处理。本案中，吴某在取保候审期间逃跑，进而被公安机关网上追逃，已严重妨碍了刑事诉讼活动的正常进行，浪费了司法诉讼资源，其行为不符合自首的立法本意。
3．将该行为认定为自首，逻辑上存在矛盾，易造成法律适用的混乱。取保候审期间逃跑本身就违反了法律关于取保候审的规定，如果取保候审期间逃跑后再进行所谓的“投案”行为被认定构成自首，则可能出现“人为自首”的情况。即犯罪嫌疑人在被抓获后取保候审，只要逃跑后再次“投案”，就可以构成自首，从而可以得到从轻或减轻处罚，那么就等同于犯罪嫌疑人因其不法行为获得了法律上的额外利益，违背了“任何人不得从自己的错误行为中获益”的原则，况且这对同样被取保候审、遵守相关法律规定没有逃跑的犯罪嫌疑人而言，也是不公平的。
（二）被告人因涉嫌犯故意伤害罪，在未被讯问、采取强制措施之前逃跑，后又自动投案并如实供述自己犯罪事实的，可以对该新罪认定为自首
1．吴某因故意伤害罪而逃跑，被网上追逃后又自动投案的行为符合自首的法定要件：一是吴某逃跑之时，其所犯故意伤害罪尚未被立案，他本人也没有因此受到讯问或被采取强制措施，就其所犯故意伤害罪而言，之后的投案行为符合自动投案的时间节点；二是吴某的逃跑行为虽然发生在取保候审期间，但其被取保候审是因为所犯强奸罪而非故意伤害罪。我们认为，对此要有所区别，不应认为公安机关对其所犯的故意伤害罪也采取了强制措施。
2．对故意伤害罪认定自首符合立法本意。吴某因犯故意伤害罪被网上追逃后自动投案并如实供述犯罪事实，客观上节约了司法资源，同时也体现了吴某认罪、悔罪的态度，就故意伤害罪而言，其犯罪后的主动投案行为应当予以鼓励，对此认定为自首符合法律设立自首制度的本意。
综上所述，对吴某在犯强奸罪被取保候审期间，又犯故意伤害罪而逃跑，尔后自动投案并如实供述犯罪事实的行为，是否认定为自首，需区别对待：吴某逃跑时已因犯强奸罪被采取刑事强制措施，即使逃跑后再主动投案，对强奸罪也不应认定为自首，但其所犯故意伤害罪尚未受到讯问，也没有被采取强制措施，对故意伤害罪可以认定为自首。二审认定吴某前罪不构成自首，认定后罪构成自首，对原审相关认定依法改判是正确的。