非合格投资者以代持形式投资私募基金，《基金代持协议》是否有效？权威：属于管理性强制规定

一名投资人和私募机构实控人签署代持协议，由私募机构实控人代持基金份额，该投资人实际出资50万元，经由该私募机构所发行私募基金的通道，参与新三板企业的定增投资，投资失败后遂向法院起诉要求确认《基金代持协议》无效，该案经过法院两审终审，未获法院支持。

该案原告曲某，为50万基金份额的实际出资人。被告为代持人孟某，其为某私募机构的实际控制人，该私募机构被列为本案的第三人。

2015年6月18日，本案被告孟某与其实际控制的某私募机构（即本案第三人）签订《“某3号基金”基金合同》，约定本基金投资于某标的公司的新三板定增，孟某承诺认购/初始申购495万元。

2015年6月19日，本案被告孟某与原告曲某签订《基金代持协议》，约定双方决定出资参与“某3号基金”关于某标的公司新三板定增的项目投资。被告孟某为名义投资人，原告曲某实际出资50万元，通过被告代持参与投资“某3号基金”的项目投资。预计最长期限为标的公司新三板挂牌之日起12个月内退出，预期投资收益率为超过500％。当日，孟某向曲某汇款50万元。

2015年6月29日，孟某通过代持汇集多人资金共计504.9万元，以孟某自己名义投入“某3号基金”。同日，“某3号基金”向标的公司投资汇入3100.8万元投资款。

后因标的公司未在新三板挂牌，2016年9月，当事私募机构将标的公司的实际控制人及相关方诉至该院，要求支付投资款3100.8万元及利息。2019年3月29日，法院判决支持了该私募机构的诉求，该判决已经生效。

2016年5月3日，当事私募机构被基金业协会公告注销私募登记。2017年7月13日，深圳证监局针对当事私募机构出具警示函，原因为：实际控制人通过代持协议汇集李某等10名不合格投资者的资金购买公司发行的“某3号基金”，上述10名最终投资者出资额均低于100万元；前述代持协议中还存在“预期收益率超过500％，以退出时实际收益为准”的表述。

曲某遂向法院起诉要求确认《基金代持协议》无效，理由包括涉案基金未备案、其不是合格投资者等。

法院经过审理认为，私募基金应当备案、投资者应当为合格投资者，均属于管理性强制规定，而不是效力强制性规定。

证券投资基金法第94条的规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。该条款规定的是当事私募公司的备案义务，且属于管理性强制性规定，当事私募公司违反该规定并不导致原被告签署的《基金代持协议》无效。

证券投资基金法第87条、第91条的规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。曲某以其不属于合格投资者，投资不到100万元，主张《基金代持协议》违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，导致协议无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。本案中，证券投资基金法中上述规定属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规，违反上述规定并不导致实际投资者委托名义投资者代为持有基金份额的协议无效。当事私募公司违反上述规定的行为应当由行政机关依据相关规定进行处理。实际上，深圳证监局已对此作出行政监督措施决定书。社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。本案中，曲某为了规避合格投资者制度中100万元的限制，以委托孟某代持份额的方式参与“某3号基金”投资，虽其行为不符合相关法律及部门规章规定，但就其投资行为及委托代持行为本身而言，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗。故曲某的该项主张，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。据此，一审法院判决驳回了曲某的全部诉讼请求。曲某不服提起上诉后，2020年3月27日，二审法院判决维持原判。