谈谈公证(一)要理性,不迷信
一、公证是一种服务消费
公证在本质上是一种服务消费,即当事人基于对“证明服务”的需要而付费购买。与公证较类似的服务消费有律师服务,稍微类似的服务消费有理发、按摩、家政服务。
1、公证不是行政活动
公证机构不是行政单位,司发通[2000]099号附件二《关于深化公证工作改革的方案》将公证机构定位为“执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人”。
《中华人民共和国公证法》第43条规定,公证机构承担的责任为赔偿责任,属于民事纠纷。
2、公证以当事人自愿为原则
公证的启动以当事人自愿申请为原则,以法定强制为例外(主要体现在“公共利益”相关的领域,比如福利彩票开奖活动,诉讼活动中域外文书的公证认证等)。
换言之,大部分的公证服务由当事人自主选择。
3、公证需要支付费用
公证并非公益服务,当事人应当支付公证费。
二、公证有风险
公证要发生法律效力,必须符合相应的法律规定,否则将无法达到当事人的公证目的。
1、公证的证明效力
经过公证的行为、事实、文书是有较强证明力的证据,但有相反证据足以推翻的除外。
2、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的障碍
孙潭律师认为该概念未准确反应该类债权文书得以成为执行依据的正当性,以“承诺接受强制执行的公证债权文书”为宜,原因主要有二:1、债务人自愿限制自身诉权的承诺是债务人处分权的体现;2、该类文书得以成为执行依据源于《中华人民共和国公证法》的规定,公证机构只是履行法律的规定。
“承诺接受强制执行的公证债权文书”被推翻的两种常见情况为:1、公证机构经审查后不予出具《执行证书》;2、人民法院因该类文书确有错误裁定不予执行。
3、公证书因错误被撤销、变更
公证机构出具公证书并非全部有效,这也是《中华人民共和国公证法》第15条规定公证执业责任保险的原因。
对有错误的公证书,当事人、利害关系人可以要求公证机构复查,公证机构审查发现错误后应当撤销或予以更正。当事人、利害关系人就公证书的内容发生争议,可以向人民法院起诉解决。
4、公证不会让债权具有优先性
债权平等,经公证的债权(包括“承诺接受强制执行的公证债权文书”的债权)在清偿上并不优先于其他债权。
5、公证不能改变法律事实
以无证房地产交易为例,全权委托公证的指向仅是委托授权,无证房地产仍然无法产生物权变更的效果,一房多卖等物权风险丝毫未得到改变。
三、理性进行公证消费
基于对公证服务消费本质的理解与公证风险的认知,当事人在选择是否进行公证前应明确:
1、公证有哪方面的法律效力
公证的主要效力在于证明行为、事实、文书的真实性、合法性,可在一定程度上避免分歧;
公证得到相关部门认可的便利性,比如房地产权属中心根据公证文书,在当事人不到场的情况下进行变更、转移登记;
“承诺接受强制执行的公证债权文书”,当事人在取得《执行证书》后可以不经法院一审、二审程序直接向人民法院申请执行。
2、公证不具备的法律效力
公证不会让债权具有优先性。举例而言,有抵押担保的债权优先于“承诺接受强制执行的公证债权文书”的债权以及其他经过公证的债权。
公证不能改变法律事实。
3、自己的目的能否通过公证实现
以交易为例,交易风险的来源多种多样,公证在大部分情况下只解决了交易及代理权存在的证据作用,而对引发纠纷较多的违约防控(包括提供担保)等工作有赖于当事人有明确的风险认知并付诸公证之外的防控行动。
以借款纠纷为例,足额房产抵押担保在债权金额保障上优于“承诺接受强制执行的公证债权文书”,前者在借款受偿顺序中以房产拍卖款优先受偿,而不管“承诺接受强制执行的公证债权文书”进入执行有多快。
4、审慎考虑确定公证事项
公证事项并非越全面越好,以房产交易全权委托公证而言,明明可以只选择代为办理产权过户,如果一并选择了代为出售等授权事项,不排除给本人带来经济损失甚至钱、房两空。
5、是不是需要公证来锦上添花
以离婚协议为例,离婚协议在离婚登记后发生法律效力,法律并未将离婚协议列入强制公证之列。在这种情况下,当事人觉得公证能够带来心理安慰而去付费公证的话也未尝不可,只不过这种公证并没有让离婚协议给当事人带来更多的法律效力,而从离婚协议是否适当安排权利义务角度的需求而言,律师服务基于服务本质和实践而言可能不会比公证机构差。
(本文仅系孙潭律师个人观点,如有偏颇,欢迎交流、指正。)