有效辩护的中国问题——西湖话审前辩护之主题发言
大家下午好，非常感谢能有这个机会，参与到今天的广东卓凡律师事务所组织召开的刑辩论坛。面对这么大咖，上台发表演讲一件非常痛苦之任务，讲得东西不对，倍受鄙视，水平那么差，将来业务没机会合作了。讲得都是教科书的内容，大咖们心里会说，都是废话，听了等于没听，没干货。讲得有道理，心里会说，这些道理我都懂，只不过从你把东西往前演绎了一下而已。所以好与不好，今天终究是要讲的，福祸都在口中。
一、有效辩护的基础之一：被告人受律师协助权的权利
如果被告人没有法定受律师协助的权利，谈有效辩护无疑太监指导性生活。
我举两个例子。第一个，我见到很多犯罪嫌疑人的口供，警察在笔录中问，你有请律师的权利，你请不请？犯罪嫌疑人无一例外的都说，我不请律师。为什么会这样，那是因为所有人都似乎知道警察不喜欢律师，所以拒绝请律师的背后，是希望警察们能够开恩，以不请律师来交换一些审讯中警察态度的和善、坐势的舒服等等，仅仅而已。律师的价值就在于此吗？有时候真是就这点功能。
第二个，在我国被告人不享有阅卷权，不要把律师与被告人核实证据的权利，当成阅卷权。
而且相对的受律师协助权也大打折扣，最近又出现几个极端的情况，律师会见权被阻止，侦查机关利用提审的方式，阻止律师会见。出现这些现象，立法者不是没有预见性，不是没有国外的参考的。在日本，当律师会见与侦查机关提审发生冲突时，有明确法律规定，律师会见优先。研究日本的刑诉法的学者会不知道吗？
我总是讲一个观点，用法家的逻辑解读法条，用法治的精神评价法条。为什么这么说，因为很多看起来很美的法条，其实当你用法家的逻辑来解读时，你会细思极恐。有效性辩护，也许会有这个可能性，我呆会再说。
还有，辩护权包括了一个非常重要的权利，就是调查证据权。我记得在新浪微博上有个律师声称，中国的刑辩律师水平普遍较差，主要原因是律师没有调查证据的力量，不象国外刑辩团队有专业的调查员，我对此观点颇为不屑。但是调查取证权是律师必须具有的权利，如果连个权利都没有，辩护权是残缺的。在中国，律师的调查取证权往往伴随着巨大的风险，特别是对证人证言的取证工作，弄不好，就成立了伪证罪。刑事诉讼中律师行为没有豁免权，律师就被束缚了手脚的舞者。
二、有效辩护的基础之二：形式上的有效指控
如果没有有效指控，那如何谈有效辩护？真正的无效指控在审前就结束了，都撤案了。进入审判程序的，至少形式上的指控是有效的吧？形式上的有效指控的成立，有以下二个问题不解决，也很难称之为有效：
1.没有细节的刑事案件，就不是有效指控。
我们现在刑事案件，很多证据都是很糟糕的。有些案件，无具体时间，无具体行为，具体发生的事件没有定格，证人是你说你的，我说我的。发生情节根本没有调查清楚，法官和检察官最关心的就是你认不认罪？你只要认了，这些情节回去再编，把你的口供套进去就好。根本不关心，也不想了解案发的时间、地点、人物在做了什么？干了什么？细节决定案情的辩护，没有细节，谈什么有效辩护。细节从何而来，从各种证人与被告人的询问中得出，把他们的说的进行比较啊。我们没有这个机会，即便是询问犯罪嫌疑人与同案被告人，法庭上询问他们只有一次机会，没有可能律师把他们的话进行对比后，再询问的机会。这个法律程序出问题了，美英法不是这样啊，他们可以反复交叉询问。
去年出了一部电影叫《12公民》，这种情形不可能出现实审判中。没有交叉询问，我们的案件中不可能出现细节。律师从各种证据中看到矛盾点，你跟法官说证据的质疑，法官怎么办？事实到底是怎么样？最终是怎么定案的？根据我的观察，法官认某案情有一个规律：当其他证据相同时，说某事件的经过人多时，法官依照人多的说定案情。这种做法，还是讲“民主”的，但这绝对不是民主精神，也违反排队合理怀疑的证明标准。你没有交叉询问，你怎么知道这些言词证据的可能靠性？用投票来解决吗？以人多的证言来定事实部分吗？
2.证据的鉴真
证据的鉴真在我国也是大问题，将来要改进的几种：一、无律师在场，不得对被告人取供；二、无律师在场，不得进行辨认程序；三、鉴定等事项，包括取样等律师要在场；四、证人证言的鉴真，还有物证、书证的鉴真等等。
为什么要谈证据的鉴真，你想想，民事诉讼中，对一方收集的证据，除非对方的签名，法院一般不采纳。对第三方的鉴定，还要允许当事人申请鉴定人员出庭。相反，你看我们的刑事诉讼，侦查机关收集的各种证据，很多都是侦查机关单方面收集的证据，这些证据的真实性如何认定？这就是刑事诉讼法的鉴真问题。比方说，被告人的口供的真伪？辩认程序中，我们如何知道程序有没有违法？那些纸上的证明能说明什么问题？还有鉴定的取样？我们如何知道鉴定的样品是真实的样品等等。这些都是要律师参与的，见证的。也许有人会说，有些证据的收集不是有见证人吗？最近颁布一个规定说侦查机关的临时工不能担任见证人，这说明什么问题？很简单嘛，以前肯定是有些案件中，临时工，或者说辅警担任过见证人。你想想他们自己的人担任见证人，那辨认程序真实性靠谱吗？
所以刑事诉讼中关于证据的鉴真问题，还不如民事诉讼。证据的真实性得不到保障，空谈什么排除合理怀疑，这不是搞笑吗？我看，现在民事诉讼的证明标准远远大于刑事诉讼。
证据的真实性得不到佐证，指控的效力大打折扣。你申请鉴定人出庭，驳回；申请证人出庭，驳回；申请见证人出庭，驳回；连申请同案犯出庭，也驳回。全驳回，你怎么辩护？这些无法确信真假的证据，被法院一一确信，你的有效辩护在哪里?
前几天，网上流传某检察撰写一篇文章，内容是关于排队合理怀疑的理解，有一个观点认为单个证据不能用判断合理怀疑标准来界定，我觉得这真是胡扯，单个证据判断也应当适用排队合理怀疑的证明标准，举个例子，现实中法院排除的涉嫌刑讯逼供的言词证据中，没有一个认定是发生刑讯逼供，却运用了排除合理怀疑的公式。
三、有效辩护的起源与修正
我刚才说体制上不希望这东西出现，但是出现体制内大谈有效辩护。
而且就有效辩护而言，主要参考以下几个点：一、若轻易认定辩护人之辩护行为“无效”，只要辩护人行为稍有瑕疵，上级审法院即必须撤销原审判决，将破坏判决之终局性。且会造成法官有过度的干涉辩护行为之可能；二、法院过度严格检验辩护人之行为，会导致无律师参与官方指定之案件，会导致律师与犯罪嫌疑人或委托人之间的关系大为紧张，甚至双方翻脸；三、对于胜诉机会不大的案件，辩护人会故意放水，成为上诉翻案的原因。
第一种，辩护人造成的错误：有二个要件，即行为瑕疵要件与结果不利要件。行为瑕疵要件是指被告必须证明辩护人的行为或表现有瑕疵，且瑕疵的程序已严重至未发挥辩护人应有的功能。这种行为瑕疵是具体，不是抽象的。如未能请求排除非法证据、对证据交换规则的欠缺、未进行证据调查、未到达犯罪现场等等。有行为瑕疵的基础上再判断是否有合理解释足以解释辩护人之行为，有合理解释则不构成无效辩护。2、结果不利要件。瑕疵行为导致判决结果不公平。
第二种，利益冲突。这个好理解，辩护的犯罪嫌疑人与律师存在利益冲突。比如律师费来自第三方支付，律师会听众第三方付费之指示，这个在现实中我国有很多这种情形。
第三种，政府之干涉。包括政府否定被告受律师协助的权利、政府干涉律师的重要辩护行为等。
1.判断有效辩护的主体是谁？
如果赋予法院，在我国这种体制下，法院对不喜欢的律师或者说喜欢进行程序辩护的律师，被法院讨厌后，以律师的行为构成无效辩护为由，解除律师的代理权。这将是法院的杀手锏，如此制约法院滥用此权是个问题。
2.出现冤假错案时，原案辩护律师被绑架，将成为翻案的阻力
出现冤假错案时，必定会出现此案辩护律师辩护不力的批评。涉案人员被处理的同时，辩护律师被处理或被处罚的可能性大增。这种情况下，辩护律师将会成为拒绝翻案的阻力。
3.脆弱的律师与当事人之间的关系，会被无效辩护的流言击溃
在中国这种极度脆弱的信任关系中，律师与当事人之间的关系，非常脆弱，特别是当出现第三方声称无效辩护的挑拔时，律师与当事人之间很容易翻脸。委托人会此无效辩护或涉嫌无效辩护为由，要求律师退费，引发信任危机。
所以我的观点是判断有效辩护与无效辩护是一件非常困难的事情，特别是在法治不完备的国家。有效辩护的引入，也许会加大刑事辩护律师的风险。若处理不好，会导致越来越多的律师拒绝从事刑辩业务。
尽管如此，我觉得在目前中国有效辩护的提倡仅仅在于民间就挺好。我是拒绝把有效辩护做为一种制度来建设。所以的考量也是基于上述理由。表面上很好的制度，被歪曲解释成为攻击的武器，这种情形也不是没有发生过。
所以我不赞成盲目地宣传有效辩护，但不代表不去履行律师的职责。大家今天畅谈审前的有效辩护，我感觉非常实用。对于不捕、不诉、不羁的情形，有效辩护的确发挥了作用，但其实律师在其中的作用有多大，这需要数据来进行研究，我们律师可以大做宣传，其实真正的公机力机关是如何决策的？公权力讨论问题时，有没有人问辩护律师是什么意见？不捕、不诉、不羁与辩护律师审前辩护的关系，还需要实证研究，需要检察院内部进行调研。我在这里还是在泼些冷水，这需要冷静，还不到狂欢的时代。
对于有罪辩护的有效辩护，为什么大家都大谈无罪辩护的有效辩护，很少谈有罪辩护的有效辩护，有些律师甚至认为有效辩护就是无罪辩护，这个观点虽然有问题，但是这其中回避了什么？道理很简单，那是因为有罪辩护中的有效辩护是非常难做到的。
有罪辩护的有效辩护核心问题是量刑的问题。第一，现在我国检察院提起公诉时，大多数案件没有求刑期。这是很糟糕的现象，没有求刑期，如何去做量刑辩护，现阶段我们做的量刑辩护也只能是要求法官采纳罪轻的情节，无法做到精确评估。同案同判的调查工作，也要付出大量的工作。
第二，有罪辩护有些量刑情节，如犯罪嫌疑人的成长、性格、犯罪的动机、背景等等要进行调查，我们现在的有罪辩护中，不大可能律师能做到这种调查与服务。
取证难、律师费用低等等制约了有罪辩护中的有效辩护。无论如何，有效辩护应该谨慎的提出，它的标准没有界定，律师可以作为自律的标准，高规格地要求自己，这是做为技术性刑辩律师的唯一路径。
今天，大家能够畅所欲言的同时，我的一些逆向思维，希望能给同行们带来一些冷静与思考，谢谢各位的耐心！