有效辩护的中国问题——西湖话审前辩护之主题发言

大家下午好,非常感谢能有这个机会,参与到今天的广东卓凡律师事务所组织召开的刑辩论坛。面对这么大咖,上台发表演讲一件非常痛苦之任务,讲得东西不对,倍受鄙视,水平那么差,将来业务没机会合作了。讲得都是教科书的内容,大咖们心里会说,都是废话,听了等于没听,没干货。讲得有道理,心里会说,这些道理我都懂,只不过从你把东西往前演绎了一下而已。所以好与不好,今天终究是要讲的,福祸都在口中。

一、有效辩护的基础之一:被告人受律师协助权的权利

如果被告人没有法定受律师协助的权利,谈有效辩护无疑太监指导性生活。

我举两个例子。第一个,我见到很多犯罪嫌疑人的口供,警察在笔录中问,你有请律师的权利,你请不请?犯罪嫌疑人无一例外的都说,我不请律师。为什么会这样,那是因为所有人都似乎知道警察不喜欢律师,所以拒绝请律师的背后,是希望警察们能够开恩,以不请律师来交换一些审讯中警察态度的和善、坐势的舒服等等,仅仅而已。律师的价值就在于此吗?有时候真是就这点功能。

第二个,在我国被告人不享有阅卷权,不要把律师与被告人核实证据的权利,当成阅卷权。

而且相对的受律师协助权也大打折扣,最近又出现几个极端的情况,律师会见权被阻止,侦查机关利用提审的方式,阻止律师会见。出现这些现象,立法者不是没有预见性,不是没有国外的参考的。在日本,当律师会见与侦查机关提审发生冲突时,有明确法律规定,律师会见优先。研究日本的刑诉法的学者会不知道吗?

我总是讲一个观点,用法家的逻辑解读法条,用法治的精神评价法条。为什么这么说,因为很多看起来很美的法条,其实当你用法家的逻辑来解读时,你会细思极恐。有效性辩护,也许会有这个可能性,我呆会再说。

还有,辩护权包括了一个非常重要的权利,就是调查证据权。我记得在新浪微博上有个律师声称,中国的刑辩律师水平普遍较差,主要原因是律师没有调查证据的力量,不象国外刑辩团队有专业的调查员,我对此观点颇为不屑。但是调查取证权是律师必须具有的权利,如果连个权利都没有,辩护权是残缺的。在中国,律师的调查取证权往往伴随着巨大的风险,特别是对证人证言的取证工作,弄不好,就成立了伪证罪。刑事诉讼中律师行为没有豁免权,律师就被束缚了手脚的舞者。

二、有效辩护的基础之二:形式上的有效指控

如果没有有效指控,那如何谈有效辩护?真正的无效指控在审前就结束了,都撤案了。进入审判程序的,至少形式上的指控是有效的吧?形式上的有效指控的成立,有以下二个问题不解决,也很难称之为有效:

1.没有细节的刑事案件,就不是有效指控。

我们现在刑事案件,很多证据都是很糟糕的。有些案件,无具体时间,无具体行为,具体发生的事件没有定格,证人是你说你的,我说我的。发生情节根本没有调查清楚,法官和检察官最关心的就是你认不认罪?你只要认了,这些情节回去再编,把你的口供套进去就好。根本不关心,也不想了解案发的时间、地点、人物在做了什么?干了什么?细节决定案情的辩护,没有细节,谈什么有效辩护。细节从何而来,从各种证人与被告人的询问中得出,把他们的说的进行比较啊。我们没有这个机会,即便是询问犯罪嫌疑人与同案被告人,法庭上询问他们只有一次机会,没有可能律师把他们的话进行对比后,再询问的机会。这个法律程序出问题了,美英法不是这样啊,他们可以反复交叉询问。

去年出了一部电影叫《12公民》,这种情形不可能出现实审判中。没有交叉询问,我们的案件中不可能出现细节。律师从各种证据中看到矛盾点,你跟法官说证据的质疑,法官怎么办?事实到底是怎么样?最终是怎么定案的?根据我的观察,法官认某案情有一个规律:当其他证据相同时,说某事件的经过人多时,法官依照人多的说定案情。这种做法,还是讲“民主”的,但这绝对不是民主精神,也违反排队合理怀疑的证明标准。你没有交叉询问,你怎么知道这些言词证据的可能靠性?用投票来解决吗?以人多的证言来定事实部分吗?

2.证据的鉴真

证据的鉴真在我国也是大问题,将来要改进的几种:一、无律师在场,不得对被告人取供;二、无律师在场,不得进行辨认程序;三、鉴定等事项,包括取样等律师要在场;四、证人证言的鉴真,还有物证、书证的鉴真等等。

为什么要谈证据的鉴真,你想想,民事诉讼中,对一方收集的证据,除非对方的签名,法院一般不采纳。对第三方的鉴定,还要允许当事人申请鉴定人员出庭。相反,你看我们的刑事诉讼,侦查机关收集的各种证据,很多都是侦查机关单方面收集的证据,这些证据的真实性如何认定?这就是刑事诉讼法的鉴真问题。比方说,被告人的口供的真伪?辩认程序中,我们如何知道程序有没有违法?那些纸上的证明能说明什么问题?还有鉴定的取样?我们如何知道鉴定的样品是真实的样品等等。这些都是要律师参与的,见证的。也许有人会说,有些证据的收集不是有见证人吗?最近颁布一个规定说侦查机关的临时工不能担任见证人,这说明什么问题?很简单嘛,以前肯定是有些案件中,临时工,或者说辅警担任过见证人。你想想他们自己的人担任见证人,那辨认程序真实性靠谱吗?

所以刑事诉讼中关于证据的鉴真问题,还不如民事诉讼。证据的真实性得不到保障,空谈什么排除合理怀疑,这不是搞笑吗?我看,现在民事诉讼的证明标准远远大于刑事诉讼。

证据的真实性得不到佐证,指控的效力大打折扣。你申请鉴定人出庭,驳回;申请证人出庭,驳回;申请见证人出庭,驳回;连申请同案犯出庭,也驳回。全驳回,你怎么辩护?这些无法确信真假的证据,被法院一一确信,你的有效辩护在哪里?

前几天,网上流传某检察撰写一篇文章,内容是关于排队合理怀疑的理解,有一个观点认为单个证据不能用判断合理怀疑标准来界定,我觉得这真是胡扯,单个证据判断也应当适用排队合理怀疑的证明标准,举个例子,现实中法院排除的涉嫌刑讯逼供的言词证据中,没有一个认定是发生刑讯逼供,却运用了排除合理怀疑的公式。

三、有效辩护的起源与修正

我刚才说体制上不希望这东西出现,但是出现体制内大谈有效辩护。

而且就有效辩护而言,主要参考以下几个点:一、若轻易认定辩护人之辩护行为“无效”,只要辩护人行为稍有瑕疵,上级审法院即必须撤销原审判决,将破坏判决之终局性。且会造成法官有过度的干涉辩护行为之可能;二、法院过度严格检验辩护人之行为,会导致无律师参与官方指定之案件,会导致律师与犯罪嫌疑人或委托人之间的关系大为紧张,甚至双方翻脸;三、对于胜诉机会不大的案件,辩护人会故意放水,成为上诉翻案的原因。

第一种,辩护人造成的错误:有二个要件,即行为瑕疵要件与结果不利要件。行为瑕疵要件是指被告必须证明辩护人的行为或表现有瑕疵,且瑕疵的程序已严重至未发挥辩护人应有的功能。这种行为瑕疵是具体,不是抽象的。如未能请求排除非法证据、对证据交换规则的欠缺、未进行证据调查、未到达犯罪现场等等。有行为瑕疵的基础上再判断是否有合理解释足以解释辩护人之行为,有合理解释则不构成无效辩护。2、结果不利要件。瑕疵行为导致判决结果不公平。

第二种,利益冲突。这个好理解,辩护的犯罪嫌疑人与律师存在利益冲突。比如律师费来自第三方支付,律师会听众第三方付费之指示,这个在现实中我国有很多这种情形。

第三种,政府之干涉。包括政府否定被告受律师协助的权利、政府干涉律师的重要辩护行为等。

1.判断有效辩护的主体是谁?

如果赋予法院,在我国这种体制下,法院对不喜欢的律师或者说喜欢进行程序辩护的律师,被法院讨厌后,以律师的行为构成无效辩护为由,解除律师的代理权。这将是法院的杀手锏,如此制约法院滥用此权是个问题。

2.出现冤假错案时,原案辩护律师被绑架,将成为翻案的阻力

出现冤假错案时,必定会出现此案辩护律师辩护不力的批评。涉案人员被处理的同时,辩护律师被处理或被处罚的可能性大增。这种情况下,辩护律师将会成为拒绝翻案的阻力。

3.脆弱的律师与当事人之间的关系,会被无效辩护的流言击溃

在中国这种极度脆弱的信任关系中,律师与当事人之间的关系,非常脆弱,特别是当出现第三方声称无效辩护的挑拔时,律师与当事人之间很容易翻脸。委托人会此无效辩护或涉嫌无效辩护为由,要求律师退费,引发信任危机。

所以我的观点是判断有效辩护与无效辩护是一件非常困难的事情,特别是在法治不完备的国家。有效辩护的引入,也许会加大刑事辩护律师的风险。若处理不好,会导致越来越多的律师拒绝从事刑辩业务。

尽管如此,我觉得在目前中国有效辩护的提倡仅仅在于民间就挺好。我是拒绝把有效辩护做为一种制度来建设。所以的考量也是基于上述理由。表面上很好的制度,被歪曲解释成为攻击的武器,这种情形也不是没有发生过。

所以我不赞成盲目地宣传有效辩护,但不代表不去履行律师的职责。大家今天畅谈审前的有效辩护,我感觉非常实用。对于不捕、不诉、不羁的情形,有效辩护的确发挥了作用,但其实律师在其中的作用有多大,这需要数据来进行研究,我们律师可以大做宣传,其实真正的公机力机关是如何决策的?公权力讨论问题时,有没有人问辩护律师是什么意见?不捕、不诉、不羁与辩护律师审前辩护的关系,还需要实证研究,需要检察院内部进行调研。我在这里还是在泼些冷水,这需要冷静,还不到狂欢的时代。

对于有罪辩护的有效辩护,为什么大家都大谈无罪辩护的有效辩护,很少谈有罪辩护的有效辩护,有些律师甚至认为有效辩护就是无罪辩护,这个观点虽然有问题,但是这其中回避了什么?道理很简单,那是因为有罪辩护中的有效辩护是非常难做到的。

有罪辩护的有效辩护核心问题是量刑的问题。第一,现在我国检察院提起公诉时,大多数案件没有求刑期。这是很糟糕的现象,没有求刑期,如何去做量刑辩护,现阶段我们做的量刑辩护也只能是要求法官采纳罪轻的情节,无法做到精确评估。同案同判的调查工作,也要付出大量的工作。

第二,有罪辩护有些量刑情节,如犯罪嫌疑人的成长、性格、犯罪的动机、背景等等要进行调查,我们现在的有罪辩护中,不大可能律师能做到这种调查与服务。

取证难、律师费用低等等制约了有罪辩护中的有效辩护。无论如何,有效辩护应该谨慎的提出,它的标准没有界定,律师可以作为自律的标准,高规格地要求自己,这是做为技术性刑辩律师的唯一路径。

今天,大家能够畅所欲言的同时,我的一些逆向思维,希望能给同行们带来一些冷静与思考,谢谢各位的耐心!

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