“恶意不兼容”行为的竞争法评价——字节诉腾讯案引发的思考
2021年2月2日，抖音正式起诉微信链接封禁涉嫌违反《反垄断法》，由于诉因可能涉嫌“恶意不兼容”行为，因此本文从《反不正当竞争法》和《反垄断法》尝试讨论链接封禁行为的可能法律规制框架。
《反不正当竞争法》第12条第2款第3项禁止“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”（“恶意不兼容”），以“恶意”和“产品不兼容”为要素。本项规定的支撑性案例可能是最高人民法院第78号指导案例“奇虎诉腾讯案”，最高人民法院在反垄断法的框架中得出涉案行为不违反《反垄断法》的结论。《反不正当竞争法》的立法者将这种行为规定为不正当竞争行为，是为了禁止恶意阻碍竞争对手的行为。本项与《反垄断法》的相关条款结合，划定了企业自主经营与违法行为之间的边界，而且本项规定在适用过程中必然面临如何处理《反不正当竞争法》和《反垄断法》有关规定的关系问题，如两者之间是排斥关系还是并存关系等，有待进一步探讨。
（一）恶意阻碍竞争对手的违法性
这种行为在反不正当竞争法上的违法性体现在，经营者通过阻止他人进入竞争进程而获得竞争优势，扭曲了公平的竞争秩序。我国工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条第1款禁止经营者实施这一行为：互联网信息服务提供者不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级。
在充分竞争的市场环境中，经营者享有充分的自主经营权，可以通过价格、品质、数量、服务或其他条件争取交易机会，允许消费者对产品或服务做出自由理性的选择。经营者不是慈善家，其更无义务帮助竞争对手成长，但不能通过恶意阻碍其竞争对手参与竞争进程。本项规定为企业自主经营划定了界限，其认定难点在于“恶意”和“阻碍”的界定。通常认为，“恶意”是针对“阻碍竞争者”的意图而言，不仅包括认识上的“知情”，而且包括意志上的“积极追求”。“阻碍”则指导致产品的消灭或受到实质损害。如果一种竞争行为只是为产品或服务的供应增加了一种可能性，并未剥夺经营者在特定场景中展示其商品的机会，则其处于正常的竞争进程，最终由消费者自主决定是否选择该商品或服务，不需要法律的干预。
（二）滥用市场支配地位
从我国《反垄断法》的角度观察，恶意不兼容行为与该法中的限定交易行为最为相关。经营者实施产品不兼容的方式可能有多种，如通过协议方式要求交易相对人进行“二选一”，或者通过施加经济压力使一方只能与其从事交易。经营者为提升自身具有竞争性的产品或服务的市场份额，通过技术手段“封禁”其他产品导致交易相对人客观上只能与其进行交易，致使第三人参与竞争受到影响，具有构成限定交易的可能。
该法第17条第四项规定：禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。从该规定看，本法禁止的限定交易行为需要满足如下条件：第一，经营者在相关市场具有支配地位；第二，经营者利用这种市场支配地位实施了限定交易的行为；第三，这种限定交易的行为导致了排除或限制竞争的后果；第四，经营者实施这种行为不具有正当理由。
尽管限定交易行为本身以使当事人一方就特定商品或服务向第三人购买或获取受到限制为足，但其在《反垄断法》框架下的评价更具综合性，在构成要件的把握上相对更为严格。即便经营者实施了限定交易行为，但只要其不具有相关市场的支配地位，或者具有实施这种行为的正当理由（如提高经济效率、防止竞争对手搭便车、维护商品品质等），在效果上不会导致限制或排除竞争，则不能基于该法禁止。如奇虎诉腾讯案中，奇虎主张，腾讯在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位，腾讯明示禁止其用户使用奇虎360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务等，构成滥用市场支配地位、限制交易的垄断行为。法院认为，现有证据并不足以支持被上诉人具有市场支配地位，“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。
（三）两者之间的关系
通常认为，《反垄断法》侧重维护竞争自由，《反不正当竞争法》侧重维护竞争公平。但竞争公平与竞争自由又相互统一于竞争秩序，公平的竞争环境能带来更充分的竞争。我国台湾地区“公平交易法”同时规制不正当竞争行为和垄断行为，其理论基础在于这两种行为都损害竞争秩序：“公平交易法”旨在维护市场之自由及公平竞争秩序，使市场上之竞争发挥其淘汰、激励及制衡之机能，因而对破坏或扭曲市场竞争机能之限制竞争行为及不公平竞争行为均加以规范。
竞争自由的损害，侧重于从竞争效果角度的考察，竞争公平的损害，则侧重于考量竞争手段本身。因而反垄断法和反不正当竞争法的规范目的和侧重点不同。一般而言，反垄断法规制的垄断行为对竞争秩序的损害更为基础，其相应的法律责任也更为严重，所谓竞争公平以竞争自由为基础。因而，就两法适用顺序而言，宜以反垄断法的适用为优先。我国台湾地区“公平交易委员会”在2015年发布“对于公平交易法第二十五条案件之处理原则”第2点及第4点采相同见解，“公平交易法”一般条款以“足以影响交易秩序”之要件为前提，先检视“限制竞争”之规范，再行检视“不公平竞争”规范是否未穷尽系争行为之不法内涵，最后才有适用一般条款的空间。
竞争自由和竞争公平之间在一些特定商业竞争场景中可能相互交错，不能截然分割。恶意不兼容行为在手段上的不正当性，主要体现为剥夺竞争对手参与竞争自由，即体现了竞争自由和竞争公平的交错性。有观点认为，（恶意不兼容与限定交易）两种行为在损害类型上没有实质区别，它们的区别更多体现在损害程度上，较重的损害会构成对较轻损害的吸收，责任追究上也只需要对较重损害设定法律处罚即可，即在一定意义上可将反垄断法的相关规定理解为反不正当竞争法相关规定的特别法。因而，如果一种恶意不兼容行为构成了《反垄断法》中的限定交易行为，则不必在《反不正当竞争法》上再次评价。反过来，如果恶意不兼容行为仅仅触犯《反不正当竞争法》第12条第2款第3项，也不会导致架空《反垄断法》相关条文的后果。
作者：刘维（上海交通大学凯原法学院副教授）