专业文章 | 《保障农民工工资支付条例》解读之一 - 暨对建设单位的风险提示与防控

2020年1月7日，国务院发布了《保障农民工工资支付条例》（以下简称为《条例》），该条例以保障农民工工资按时支付为目的，对工程项目的各参与方义务进行了明确划分。在农民工工资支付问题上，建设单位、施工总承包单位、分包单位甚至是地方政府，都应负担起各自的义务。

其中，对建设单位的影响是最大的，以往，建设单位并不直接参与农民工工资支付活动，但《条例》的出台，拓宽了工资支付主体，将建设单位纳入到工资支付流程中，并赋予了其极为严格的法律责任。如果因建设单位原因发生拖欠农民工工资事件，轻则停工整顿、罚款，重则对建设单位和建设单位负责人，甚至是地方政府负责人进行行政处罚。这些新的责任和义务都要引起建设单位的高度重视，严格依法施工、拨付各项费用，避免因此造成自身利益受损、影响工程进行。

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一、《条例》的两大突破点

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（一）拓宽农民工工资支付责任主体范围

传统做法中，建设单位只负责向总包单位、分包单位支付工程款，至于工程款中对农民工工资如何分配，如何支付则在所不问。因此实际施工过程中出现了关于农民工工资发放的各种各样的问题，如虽然建设单位拨付了工程款，但总承包单位或分包单位克扣农民工工资，或以实物方式代替农民工工资等；又如建设单位因违法发包、项目违反土地规划等造成停工整顿，也会直接导致农民工拿不到工钱。

现在，《条例》将建设单位纳入工资支付主体，建设单位不仅要按期、足额支付农民工工资，还要监督总包单位和分包单位对农民工工资支付的落实情况。如因建设单位原因导致拖欠农民工工资的，轻则被责令停工、罚款；重则对建设单位及其负责人进行行政处罚，影响建设单位征信、资质和其负责人的薪酬、晋升等。这些都让建设单位在农民工工资问题上不得不加强关注。

（二）人工费用和工程款相分离

以前，人工费和工程款相捆绑，农民工工资包含在人工费用之中，如果工程款不到位，农民工也拿不到自己的工钱。如建设单位和总承包单位，或是总承包单位和分包单位产生纠纷，导致迟迟没有给下游单位给付工程款，农民工也只束手无策，只能等待上游单位的纠纷解决后，工程款拨下来之后才能拿到工钱。更有甚者，如果建设单位和总承包单位、分包单位中间发生资金链不足、断裂的情况，各单位为了优先维护自身利益，也会从农民工工资中抽取一部分弥补自身缺口，再以农民工工资无法清偿为由向建设单位索要工钱，即便建设单位再次拨了款，上游单位仍然以己为重，形成恶性循环。

《条例》确立了农民工工资和工程款分账制度。第二十四条规定，建设单位与施工总承包单位应当在《工程总承包合同》单独中约定包含农民工工资在内的人工费用的拨付周期；第二十六条规定，要求施工总承包单位开设农民工工资支付专用账户，专项用于支付工程建设项目中的农民工工资。第三十一条规定，施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过工资专用账户将建设单位拨付的人工费用中的农民工工资支付至农民工个人账户中。第三十五条中又有，如果建设单位和施工总承包单位因工程发生争议，建设单位不得因争议不拨付工程款中的人工费用。

传统做法中，建设单位一旦与施工总承包单位发生争议，无论是工程款，还是工程款中的农民工工资，都难以顺利支付。但在《条例》确定的分账制度下，农民工工资支付问题从建设单位和施工总承包单位订立总承包合同开始就与工程款相分离。工程款与人工费用分账发放，施工总承包单位通过农民工工资专用账户支付。也不允许建设单位因工程纠纷拒绝拨付人工费用。其目的就在于全方位保障农民工能及时、足额拿到工资。

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二、《条例》中对建设单位提出了新的义务和责任

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当建设单位成为农民工工资支付主体，且人工费用和工程款相分离时，相应的对建设单位设立了一些新的义务，并配套了严格的法律责任。

《条例》首次对“农民工”的概念进行了界定，是为用人单位（即施工总承包单位及分包单位）提供劳动的农村居民，并不包含城镇居民。因此，《条例》的规定只涉及符合条件的农民工，而不是全部在工程中提供劳动的劳动者；建设单位在与总承包单位订立的合同中也要约定清楚，区分农民工和城镇居民劳动者工资的不同支付方式。

对于“工资”的概念，《条例》中给出的解释是农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。具体而言，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下的工资组成。故建设单位在统计农民工工资时应全面考虑所有工资种类，合理分配工资份额。

具体而言，《条例》对建设单位的新的义务和责任具体表现在以下几点：

（一）建设单位应做好资金安排

《条例》第二十三条规定，建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有充足资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。政府投资项目所需资金，应当按照国家有关规定落实到位，不得由施工单位垫资建设。

1. 何为资金安排 

《条例》未对资金安排做出进一步解释，实践中可类推适用《建筑工程施工许可管理办法》（以下简称为《办法》）中的承诺书，其中第四条规定，建设单位申领施工许可证的条件之一就是业主方建设资金已经落实到位。即做好有关工程的资金筹集、支付等规划、计划，以保证工程建设款的按期足额支付。

无论是《条例》还是《办法》都未对资金安排的数额做出明示。其实，1999年《办法》初始施行时，在第四条中规定了建设单位资金安排的具体数额要求，即建设工期不满一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%；建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供本单位截止申请之日无拖欠工程款情形的其他材料，以及银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。

在2018年对此《办法》修改时，去掉了此处对资金安排的数额限制，建设单位只需要提供建设资金已经落实的承诺书即可。《条例》为避免单一的承诺书不足以保障建设单位支付工程款，进而影响农民工工资支付，在第二十四条规定了建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保，此项将在后文进行探讨。

要求建设单位做好充足资金安排的原因在于，如果建设单位没有自己的准备资金，将直接影响到其不能向施工总承包单位支付工程款，更没有人工费用，施工总承包单位没有工程款和人工费用，就无法向农民工支付工资。且现实中，很多总承包单位和分包单位都是垫资进行建设的，如果上游的建设单位没有充足的工程款和人工费用拨付，就会导致整个工程的资金链断裂，随后建设单位、总承包单位和分包单位破产，农民工群体更加拿不到自己的工资，造成社会不稳定因素。因此，《条例》在此处用较为严格的法律规定要求建设单位在开工前做好资金安排，并且，如果工程为政府投资项目，也不允许建设单位允许总承包单位进行垫资施工。以此，从源头上杜绝欠薪问题。

2. 未做好资金安排的法律后果及风险

建设单位没有做好资金安排，将面临两个后果，一是影响施工许可证的申领和工程进度，二是对建设单位进行行政处罚。

（1）资金安排不到位建设单位将无法申领施工许可证或影响工程进度

对于需要申领施工许可证的项目而言，建设单位未做好资金安排，相关行业主管部门不予发证，无法开工建设。若建设单位无证开工，轻则被责令改正，重则被责令停止施工，并处合同价1%以上2%以下的罚款。

对于不需要申领施工许可证的项目，根据《建筑工程施工许可管理办法》，无需领证的项目主要是指工程投资额在30万以下，或建筑面积在300平方米以下的建筑工程。或是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的特殊工程。但即便是无需申领施工许可证的工程项目，若无充足的资金安排，《条例》规定也不得开工建设，这将直接导致建设单位的项目进度拖慢。

（2）资金安排不到位建设单位将面临行政处罚

这项法律责任根据工程项目的性质是社会投资还是政府投资，进行了不同的规定。

对于社会投资项目而言，若建设单位因资金安排不到位导致拖欠农民工工资的，人社部门或其他主管部门可对建设单位进行处罚，并对建设单位负责人依法给予处分。

而对于政府投资项目，《条例》设置了更为严格的责任。政府投资项目是指在中国境内，使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等项目。《条例》规定，政府投资项目因资金安排不到位拖欠农民工工资的，县级以上政府可限制此建设单位新建项目，记入信用记录，纳入国家信用信息系统进行公示。人社部门报本级政府批准后可对建设单位责令限期足额拨付所拖欠的资金；建设单位逾期不拨付的，上一级政府的人社部门可约谈直接责任部门和相关监管部门负责人，必要时进行通报，并约谈地方政府负责人；情节严重的，对地方政府及有关部门负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

（二）建设单位应向施工单位提供工程款支付担保

1. 工程款支付担保的形式 

《条例》第二十四条规定，建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保，不仅保障后期工程款的顺利支付，也为了农民工工资的按时发放。由上文可知，建设单位资金安排的数额暂时没有相关规定，只要求建设单位提供资金已经落实的承诺书即可。因而条例为避免单纯承诺书不足以保障工程款支付，在第二十四条规定了建设单位影响施工单位提供工程款支付担保。

工程款支付担保的形式，2019年住建部会同发改委、财政部、央行、人保部、银监会等共同发布了《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（以下简称为《指导意见》），其中第二条规定，加快推行投标担保、履约担保、工程质量保证担保和农民工工资支付担保。支持银行业金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保保证人开展工程担保业务。到2020年，各类保证金的保函替代率明显提升；工程担保保证人的风险识别、风险控制能力显著增强；银行信用额度约束力、建设单位及建筑业企业履约能力全面提升。

《指导意见》的目的在于支持金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保报证人，用保函的形式逐步替代保证金，国家推荐建设单位用金融机构保函的形式为施工单位提供工程款支付担保，其具体形式可参照2021年1月住建部发布的《住房和城乡建设部关于引发工程包含示范文本的通知》《工程保函示范文本》中“支付保函示范文本”的形式。

2. 建设单位不提供工程款支付担保的法律后果及风险 

《条例》第四十九条规定，若建设单位未向施工单位提供工程款支付担保，将由人保部门和相关行业主管部门责令改正；逾期不改的，责令项目停工并罚款。如因此导致拖欠农民工工资，还将被限制其新建项目，计入信用记录，纳入国家信用信息系统进行公示。

（三）建设单位应按时拨付人工费用

以往，建设单位都是直接给总承包单位或分包单位拨付工程款，人工费用和农民工工资也包含在内。但如上文所述，人工费用和工程款相捆绑使得农民工工资受工程款影响，如果工程款因为客观状况无法发放，农民工也只能苦苦等待。

现在，将人工费用从工程款中剥离出来，隔绝了因工程款纠纷造成对农民工工资的影响。而且，《条例》明确规定了人工费用的支付周期和方式，尽管建设单位可与总承包单位或分包单位约定工程款的支付方式和周期，但人工费用的支付是《条例》的硬性规定，这点变化需要引起建设单位的注意。

1. 不能以生活费代替人工费用 

还需注意的是，此处人工费用指的是“工资”，不是生活费等其他费用。实践中普遍存在用生活费代替工资的情况。如建设单位或施工总承包单位等用人单位先每月给农民工发几千块生活费，承诺农民工所有工资余额于年底结算。《条例》出台之后，这种做法是不合法的。在法律层面而言，违反法律、行政法规的劳动合同无效。根据《立法法》第六十五条，《条例》的位阶属于行政法规。因此，若用人单位签订劳动合同中约定每月支付生活费而不是工资则是违反了《条例》，属于无效合同。并且，即使用人单位每月给农民工支付生活费，那么多农民工到年底的工资余额仍是一笔巨额款项，很难保证二者能一次性支付完毕，大概率上就会发生拖欠农民工工资的情况；农民工在建设工程总流程上出于弱势地位，可能是基于用人单位的压力才同意签订此类合同，如不遏制此现象，不仅《条例》、《劳动法》的规定得不到落实，年末群体性讨薪事件也不利于社会稳定。

2. 人工费用如何支付 

（1）支付流程

首先，建设单位应与施工总承包单位订立施工合同。施工合同应约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用，此合同双方应保存备查。人工费用最长一月拨付一次。

其次，总包单位应开设农民工工资专用账户。施工总承包单位开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资，同时开设专用账户有关资料施工总承包单位应妥善保存备查。

第三，金融机构做好专用账户日常管理和预警。在其处开设专用账户的金融机构应当做好农民工工资专用账户日常管理工作，发现建设单位未按约定拨付款项的，应及时通知施工总承包单位，由施工总承包单位报告人保部门和相关行业部门，并纳入欠薪预警系统。

第四，建设单位应按月拨付工程款，同时将人工费用拨付至专用账户，注意加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。若因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠，建设单位应以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。发生农民工集体讨薪事件，建设单位应会同施工总承包单位及时处理，并向所在地人保部门和相关行业主管部门报告。

第五，分包单位的农民工工资委托施工总承包单位代发。分包单位应按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度情况一并交施工总承包单位；施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡，用人单位（即施工总承包单位、分包单位）或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。

最后，专用账户可注销。工程完工且未拖欠农民工工资的，施工总承包单位公示30日后，可以申请注销农民工工资专用账户，账户内余额归施工总承包单位所有。

（2）支付方式

农民工工资应当以货币形式，通过银行转账或者现金支付给农民工本人，不得以实物或者有价证券等其他形式替代。

（3）支付周期

人工费用拨付周期不得超过1个月。

与农民工书面约定或者依法制定的规章制度规定的具体工资支付日期，可以在农民工提供劳动的当期或者次期。具体支付日期遇法定节假日或者休息日的，应当在法定节假日或者休息日前支付。因不可抗力未能在支付日期支付工资的，应当在不可抗力消除后及时支付。

建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。

3. 建设单位未按时拨付农民工工资的法律后果和风险 

若建设单位未及时向农民工工资专用账户拨付人工费用，将由人保部门、相关行业主管部门限期改正，逾期不改的将面临被责令停工和罚款。

如果是政府投资项目的建设单位因没有及时拨付工程款导致拖欠农民工工资的，除上文所述应承担的责任外，人保部门和其他有关部门将约谈其负责人，并将此次拖欠工资时间作为其业绩考核、薪酬分配、评优评先、职务晋升等参考。

在其处开设农民工工资专用账户的金融机构，如果发现建设单位没有按期拨付人工费用，应及时通知施工总承包单位，施工总承包单位可报告人保部门和相关行业主管部门，将建设单位纳入欠薪预警系统。

上文说到人工费用不能由生活费等其他费用代替，同时，人工费用和其中的农民工工资也不能用实物、有价证券等形式代替。如发生此类现象，将由人保部门责令改正，逾期还将对建设单位和其主要负责人处以罚款。

（四）建设单位应注意将工程发包给具备资质的单位

根据《条例》第三十六条规定，若建设单位将工程发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，因此导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿所拖欠的农民工工资。因此，建设单位应在招标环节注意审查投标单位的资质，避免将工程发包给不具备资质的单位，由此承担法律责任的风险。

（五）建设单位应注意项目建设要符合国土空间规划和其他法律法规

《条例》第三十七条规定，若因工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿被拖欠的农民工工资；第六十条规定，如果是政府投资项目建设单位未经批准立项建设、擅自扩大建设规模、擅自增加投资概算等导致拖欠农民工工资的，除依法承担责任外，将由人保部门和其他有关部门约谈建设单位负责人，并作为其业绩考核、薪酬分配、评优评先、职务晋升等的重要依据。因此，建设单位应在立项时注意调查工程地区的土地规划，及时办理土地规划、工程建设相关手续；并按照规划和施工范围进行施工，避免越界触碰红线，从而承担法律责任。

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三、《条例》颁布后建设单位的风险防控措施

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（一）工程启动阶段

1. 做好充足的资金安排，根据相关法律法规要求提供证明文件或承诺书。及时领取施工许可证或顺利开工。

2. 依法办理土地规划、施工等手续，避免因违反国土空间规划、工程建设等法律法规导致拖欠农民工工资。

3. 在招标文件中确立分账管理制度，明确工程款和人工费用的支付方式、期限，并对农民工工资所占比重作出合理约定。

4. 严格审查中标单位的相关资质，避免将工程发包给无资质的施工总承包单位。

5. 向施工总承包单位提供工程款支付担保。

（二）工程实施阶段

1. 与施工总承包单位订立施工合同，并在其中明确约定工程款支付方式，按外形支付或是按期支付等；确立分账制度，约定人工费用拨付周期和农民工工资在人工费用中所占比重；并保存合同相关资料。

2. 按照合同约定及时将人工费用拨付至农民工工资专用账户。

3. 人工费用和农民工工资只能以货币方式支付，并名目只能是工资，不可以实物、有价证券等形式支付，或以生活费等代替工资。

4. 对总包单位和分包单位的农民工工资支付情况进行监督，发现未将人工费用及时分发至农民工个人账户的，及时督促，并保留自己的付款证明。

5. 按照规划许可证划定的施工范围进行施工，避免出界造成违法施工，拖延工期，从而拖欠农民工工资。

6. 发生农民工讨薪事件时，应与施工总承包单位共同处理，注意保存各项证据，并报人保部门和相关行业主管部门。

7. 建设单位发生欠薪事件时，《条例》规定建设单位应以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位垫付后，应注意保留垫付资金流水等证据，保护自身利益。

综上所述，《条例》在对农民工工资支付问题上改变了传统做法，不仅将建设单位纳入农民工工资支付主体中，还对工资支付流程、支付方式和支付周期做出了全新安排，致力于从源头解决农民工工资拖欠问题。

农民工讨薪欠薪问题由来已久，一旦发生，就不是某位农民工的个人问题，而是群体性社会事件，对于社会稳定、经济发展都产生不小的负面影响。并且，农民工工资被拖欠只是问题的表象，其中蕴含着违法发包、分包、转包问题，使得工程各方责任不清、项目管理混乱，发生纠纷后互相推诿，也是亟待解决的难题。《条例》的出台，规范了农民工工资支付流程，并由此出发，对工程实践中的乱象加以规制，如不得垫资施工、违法发包、分包，否则将面临严厉的行政处罚。这对规范建设工程施工、保障农民工工资支付将带来重大影响，促使其形成良性循环。

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