当美容店遇上销售假药罪

近期我在工作当中，遇到数起美容店或化妆品店的店主被判销售假药罪的实例。

先举个例子，某美容店店主小花，专做“纹”这一块，其中最拿手的就是纹眉。纹眉一般会用到具有麻醉效果的涂膏，小花联系网上的卖家，花了3000块购得“韩麻”50支。小花每次纹眉收费300，麻药免费，纹的还好看。做了一阵子后，公安上门了，公安在店内现场查获并扣押了“韩麻”45支。后经当地市场监督管理局认定，上述查获的“韩麻”以假药论处。

再后来，经过法院审理，小花违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪，小花被判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元，并没收被扣押的“韩麻”，并继续追缴违法所得。

先看看罪名。根据《刑法》第一百四十一条【生产、销售假药罪】规定：生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

　　本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

小花的明明就是纹眉时候用了点具有麻醉效果的舒缓膏，怎么就构成销售假药罪了？如何解释“假药”和“销售”？怎么理解“足以严重危害人体健康的”？

根据药品管理法第四十八条的规定，假药包括：(1)药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：(1)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；(2)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；(3)变质的；(4)被污染的；(5)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；(6)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

美容店、化妆品店里的典型“假药”就是纹眉、纹绣、纹身时使用的具有麻醉效果的舒缓膏等，行话简称为：韩麻、必兰、斯康杜尼。美容店、化妆品店里的麻醉药品一般都是没有标明药品批准文号、进口药品注册证号或者医药产品注册证号的，按照法律规定，按假药论处，小花用的所谓“韩麻”也在此范围内。

“假药”是假药了，那“销售”呢？

根据《最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用》的规定，“销售”除了具有一般意义上的出售含义外，还应包括“有偿使用”“为出售而购买、储存”的行为。

小花购买这些“韩麻”，并没有再整支整支的转卖，而是在提供有偿的300元一次纹眉服务时，使用了部分的“韩麻”来做麻醉舒缓用，这种行为在法律上也会被评价为“销售”行为，“韩麻”的收费被包含在300元一次的纹眉里了。

怎么理解“足以严重危害人体健康的”？

答案是：删去“足以严重危害人体健康的”

刑事政策导向在这里发挥了“巨大的作用”。生产、销售假药犯罪危害严重，恶性案件频发，引起社会公众的广泛关注，因此在《刑法修正案（八）》中对生产、销售假药犯罪的处刑作了修改，加大了对生产、销售假药犯罪的打击力度，降低了入罪门槛，根据原规定生产、销售假药，“足以严重危害人体健康”的才构成犯罪。在修改后的规定中，生产、销售假药罪为行为犯，只要实施生产、销售假药的行为就构成犯罪。

这个规定的修改，使得像小花这种纹眉的店主遭殃了，行为犯是只要实施了法律规定的行为就可以构成犯罪，而不是必须要产生危害后果。换句话说，纹眉时非法使用麻醉品即可成立销售假药罪，不以“足以严重危害人体健康的”为前提条件。

现实，就是这么的无情。

希望美容店、化妆品店的店主不要有侥幸心理。要知道，一旦背上刑事处罚，那是很麻烦很头疼的一件事。

另外，我个人认为，像这类问题，还是应当先做行政处罚，屡教不改的再做刑事处罚，一上来就是刑事处罚，重了。