中国政法大学民商经济法学院博士研究生、北京市高级人民法院知识产权庭审判长
在产业分工细化、软件与硬件经营主体相对分离的背景下，对于软件服务商仅提供含有GUI软件的下载行为如何定性，是当前GUI外观设计专利保护中最具争议的问题，也是GUI外观设计专利权人最为关注的问题。图形用户界面(即Graphical user interface，简称GUI), 顾名思义是指采用图形方式显示的用户与机器交换的界面，其概念最早由美国施乐公司于上世纪七十年代提出。起初，GUI是否可以纳入外观设计专利保护备受争议。由于GUI将晦涩难懂的电脑语言包裹上简单易懂的图形外衣，让使用者通过图形识别即可理解电脑语言想要表达的内容，因此，GUI成为了电脑被迅速普及的重要推动力之一。[1]同时，随着电子产品日趋智能化，GUI在产品设计中的地位愈发重要。在电子信息产业发展上具有先发优势的美国、日本、欧盟、韩国等于上世纪九十年代及二十世纪初，先后通过修法加强了对GUI设计的保护。为顺应产业界对加强GUI设计保护的需求，国家知识产权局于2014年3月12日颁布《国家知识产权局关于修改<专利审查指南>的决定》（第68号）（简称68号令），对《专利审查指南》作出修改，明确GUI可以成为外观设计专利权的保护客体。68号令颁布实施后，随着申请量的攀升以及相关纠纷案件的发生，GUI外观设计专利保护问题成为了实践中的热点问题。2019年9月23日，国家知识产权局再次作出关于修改《专利审查指南》的决定，并于2019年11月1日实施，本次修改内容亦涉及GUI外观设计专利的保护问题，表明对该问题的重视。但《专利审查指南》只是从授权角度作出了规定，有关GUI外观设计专利的保护客体、保护范围、侵权判定等方面仍存在较大争议，由于站位及视角不同，各方观点在诸多问题上分歧明显。
本文根据对现行《专利法》《专利审查指南》相关规定的理解，重点对实践中有关上述问题的解决对策及其可行性进行了分析。在此基础上，从专利法第四次修改的角度，对加强GUI外观设计专利保护相关的可能性方案进行了展望及分析。
专利法为专利权人提供法律保护，其含义是指任何单位或者个人未经专利权人许可实施其专利将构成侵犯专利权的行为，要承担法律规定的民事责任。《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。上述规定从制度上保障了专利权人享有实施或者许可他人实施其发明创造获得预期的经济利益，使创新活动得以继续和拓展。上述规定的意义在于，一方面明确了被授予专利权的发明创造能够获得法律保护的程度；另一方面明确了构成侵犯专利权的条件，为公众从事生产经营活动提供了明确的行为准则。[2]根据《专利法》第十一条第二款的规定，通常认为，认定构成侵犯外观设计专利权行为应满足如下条件：一是未经专利权人许可；二是为生产经营目的；三是进行了制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品的行为。被控侵权人至少直接实施了上述三种行为中的一种，专利权人才有权予以禁止。从实践的情况看，涉嫌侵犯GUI外观设计专利权的行为，主要有两类：第一类是预装GUI产品的制造、销售等行为；第二类是“软硬分离”情形下提供带有GUI软件的下载行为。对于第一类行为，在预装GUI的产品落入专利权保护范围的前提下，硬件厂商预装G U I的行为，属于将外观设计图片或照片所表示的外观设计方案的产品实现从无到有再现的过程，属于《专利法》第十一条第二款规定的制造行为，硬件厂商的制造行为及其他相关主体后续的销售行为等均构成侵害外观设计专利权的行为。实践中对此争议不大。对于第二类行为，首先，所谓“软硬分离”，是指软件服务商仅在网络上提供带有GUI软件的下载，由用户自行将软件下载到电脑、手机等硬件产品上使用。在该类情形下，对于软件服务商提供含有GUI软件的下载行为如何定性，是当前实践中最具争议的问题。“360诉江民”侵害外观设计专利权纠纷案即涉及该问题。[3]
目前，我国GUI外观设计专利的申请主体主要来自互联网行业，在极其重视用户体验的互联网行业，独特的界面设计已经成为吸引用户的有力手段。在产业分工细化、软件与硬件经营主体相对分离的背景下，尽管带有GUI软件功能、效果的实现离不开硬件产品，但软件经营主体通常不会制造硬件产品或者销售预装带有GUI软件的硬件产品，被控侵权人仅通过对GUI设计本身的抄袭模仿，并将带有该GUI设计的软件提供给用户下载，由用户自行在硬件设备上下载、使用该GUI设计的软件，即可实现其目的。因此，对于软件服务商提供含有GUI软件的下载行为如何定性，也是GUI外观设计专利权人当前最为关注的问题。对于该类行为的定性，将决定GUI外观设计专利权在现行专利法下能够获得的保护强度。因此，本文将重点围绕该问题展开。
针对“软硬分离”情形下GUI外观设计专利的保护问题，实践中，不同相关方提出的解决对策可以归纳为两类：一是将GUI外观设计专利保护的客体界定为GUI设计本身，或者对 GUI外观设计的产品作广义解释，认定软件服务商提供含有GUI软件的下载行为构成直接侵害专利权的行为；二是通过专利间接侵权制度进行规制。专利权的公示性要求在授予时即明确专利权的保护范围，划清专利权的边界，为创新主体和社会公众提供明确的法律预期。为确保创新主体及社会公众预期的稳定性，对GUI外观设计专利权保护范围的界定在授权、确权程序和侵权程序中应当是一致的。因此，讨论上述对策的可行性，必须从对《专利审查指南》关于GUI外观设计可专利性的前后变化以及授权条件的分析入手。在我国，虽然68号令放开了对GUI外观设计专利的授权，但与美国、日本、欧盟、韩国等国家和地区的不同之处在于，68号令是在对现行专利法未作修改的情况下对专利审查指南进行的适应性调整。对于GUI外观设计专利的授权、确权以及侵权判定，仍要在现行专利法的框架下进行。《专利法》于2008年第三次修改时将外观设计的定义提升到了法律当中，第二条第四款规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”2010版《专利审查指南》对“图案”定义如下：“图案，是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。”《专利审查指南》第一部分第三章7.4节明确规定：“产品通电后显示的图案。例如，电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等”属于不授予外观设计专利权的情形。《专利审查指南》的上述规定等于将GUI拒绝在外观设计专利审查的大门外，即GUI的可专利性被一概否决。在早期的司法实践中，主流意见认为产品通电后显示的图案不属于外观设计专利的保护客体。例如，北京市高级人民法院2008年印发的《关于审理外观设计专利案件的若干指导意见(试行)》第1条第11款规定，产品通电后显示的图案，不属于外观设计专利的保护客体。从效力位阶看，专利审查指南属于行政规章，属于专利法、专利法实施细则的下位法。虽然专利审查指南将GUI拒之门外，但从专利法关于外观设计的定义来看，GUI是否当然被现行专利法排除在专利保护客体范围之外，在实践中存在不同认识。在苹果公司“便携式显示设备（带图形用户界面）”外观设计专利申请驳回复审案中，国家知识产权局原审查部门驳回了该申请。苹果公司向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委）提出复审请求。2013年5月2日，专利复审委作出第49596号复审请求审查决定，认为涉案申请的显示设备带有图形用户界面属于“产品通电后显示的图案”，不符合《专利审查指南》第一部分第三章第7.4节的规定及《专利法》第二条第四款的规定，故维持对涉案申请的驳回决定。苹果公司不服，提起行政诉讼。一审法院认为：若产品通电后显示的图形用户界面属于产品整体外观设计的一部分，或产品整体外观设计包括了图形用户界面，则由于此种外观设计专利申请实质上仍属于对产品整体外观所进行的设计，故并不应当然以不符合《专利法》第二条第四款规定为由而被驳回。据此，判决专利复审委重新作出复审决定。二审法院进一步指出：在判断包含通电图案的外观设计是否属于我国外观设计专利授权客体时，应以《专利法》第二条第四款的规定为基础进行考察。尽管《专利审查指南》规定“产品通电后显示的图案”属于不授予外观设计专利权的情形，但确定专利授权客体的法律依据是专利法而不是专利审查指南。涉案申请是对便携式显示设备产品在整体形状和图案上所作出的外观设计，虽然还包括在产品通电状态下才能显示的图形用户界面，但并不能以此否定涉案申请在实质上仍是对便携式显示设备在产品整体外观方面所进行的设计。同时，涉案申请亦能满足外观设计专利在工业应用和美感方面的要求，故可以成为我国外观设计专利权的保护客体。据此，二审法院维持一审判决。该案是我国涉及到GUI外观设计是否可以授予专利权的第一案，明确了确定GUI外观设计可以获得外观设计专利权的法律依据不是《专利审查指南》，而是《专利法》第二条第四款的规定。[4]68号令系在上述案件二审宣判前对外颁布。从68号令明确的授权条件来看，并非所有的GUI设计都能够受到外观设计专利的保护。用于申请外观设计专利的图形用户界面，应当满足“人机交互”和“实现产品功能”两项条件。根据上述要求，“游戏界面以及与人机交互无关或者与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、网站网页的图文排版”，不属于可以授予外观设计专利权的情形。从GUI专利申请的视图要求来看，对要求保护的带有图形用户界面的产品外观设计，应当提交整体产品外观设计视图，强调GUI设计应具有相应的载体。可见，无论是“便携式显示设备（带图形用户界面）”外观设计专利申请驳回复审案中一、二审法院阐述的GUI可专利性的理由，还是68号令明确的GUI外观设计专利授权条件，均是基于现行专利法确立的外观设计整体保护原则。2019年9月23日颁布的《国家知识产权局关于修改<专利审查指南>的决定》进一步体现了上述思路。例如，4.4条保留原条款内容，规定：涉及图形用户界面的产品外观设计是指产品设计要点包括图形用户界面的设计。4.4.2 条修改为：“包括图形用户界面的产品外观设计应当满足本部分第三章第4.2节的规定。对于设计要点仅在于图形用户界面的，应当至少提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图。如果需要清楚地显示图形用户界面设计在最终产品中的大小、位置和比例关系，需要提交图形用户界面所涉及面的一幅正投影最终产品视图。”对策一是从认定直接侵权的思路出发，主张将GUI外观设计专利保护的客体界定为GUI设计本身或者对 GUI外观设计的产品作广义解释，以规制“软硬分离”情形下被控侵权人脱离产品载体、单独使用GUI设计的行为。具体可从以下两个层面进行分析：首先，主张GUI外观设计专利的保护客体是GUI设计本身的观点，实质上是认为GUI专利保护可以脱离产品本身。该观点与我国现行专利法对于外观设计专利保护以产品作为载体、设计方案不能脱离产品独立受到保护的基本定位明显不符。理由如下：第一，《专利法》第二条第四款对外观设计的定义界定为“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”权威观点据此归纳了外观设计受保护的四要件：（1）载体必须是产品；（2）产品的形状、图案或者其结合或者它们与色彩的结合；（3）可批量应用于产业生产；（4）富有美感的新设计方案。[5]上述定义明确外观设计专利保护的客体是由产品的形状、图案、色彩等设计要素构成的该产品的新设计，而不是设计方案本身。第二，《专利法》第五十九条第二款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据该规定，外观设计专利权的保护范围是“以该产品的外观设计为准”，而不是“以外观设计为准”，“该产品”的限定已经清楚地表达了外观设计与产品之间的紧密关系。第三，《专利审查指南》第四部分第五章5.1.2规定：“外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断，即可认定涉案专利与对比设计不构成实质相同。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称《专利侵权司法解释一》）第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入《专利法》第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”可见，在外观设计专利的授权确权程序以及侵权程序中，外观设计专利的确认和保护，是以设计与产品相结合为前提，外观设计专利保护的是以产品为载体的外观设计，而非脱离产品的设计方案。因此，上述观点在现行专利法下难以成立。其次，主张对 GUI外观设计的产品作广义解释的代表性观点，是将带有GUI的软件解释为外观设计专利产品，而不是其所附着的电脑、手机等硬件产品。有观点进一步指出，外观设计产品的核心概念内涵是“外观设计装饰推销之对象”，外观设计产品的核心制度功能在于“产品能够限定外观设计的权利范围”。一方面，软件产品解释为外观设计专利产品，符合外观设计专利产品的概念内涵，即软件产品是应用软件 GUI 外观设计所装饰推销的对象。软件产品解释为外观设计产品，可以承担起产品限制外观设计专利权利范围的制度功能。另一方面，软件产品作为客观存在的产品类别，能够与其他产品类分，且软件产品可以根据用途功能进一步作类型划分，将软件产品解释为外观设计产品不会丧失其限定外观设计专利权利范围的作用，也不会导致外观设计专利权利范围的不当扩张。[6]但是，上述观点与专利法上对“产品”的通常理解相冲突。专利法所保护的外观设计是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。此处的“产品”要求是可以通过工业生产方法重复制造的工业产品。从构成外观设计的要素即形状、图案、色彩来讲，形状是指产品造型的设计，图案是在产品表面构成的固定的、可见的图形，色彩是指用于产品上的颜色或颜色的组合。软件虽然属于可以用工业生产方法重复制造的工业产品，也可以在市场上独立销售，但软件无法脱离硬件而独立运行或呈现其内容，软件的图形用户界面在脱离硬件后也无法为消费者所感知。究其本质，软件是为了实现用芯片操作、控制某种物理意义上的产品的运行而开发的计算机程序，对于一般消费者而言，软件本身必须以物理产品为依托。作为对人机交互界面作出的装饰性设计的图形用户界面，同样也应该将物理产品实体作为依托。并且，从68号令对申请外观设计专利的图形用户界面应当满足“人机交互”和“实现产品功能”两项要求来讲，“人机交互”是指人与机器之间，通过一定的交互方式（点击、触摸、滑动、显示等），完成信息(指令、反馈、状态等)传递的过程；“实现产品功能”，是使产品能发挥有利作用，包括实现产品自身功能和借助应用程序实现的功能。[7]此处的“人机交互”显然是人借助于软件与硬件产品的交互，所实现的产品功能也应当是硬件产品的功能。如果在侵权程序中，将带有GUI的软件直接视为产品，则与68号令关于GUI外观设计专利的上述两项授权要求不相符，两个程序中对产品的界定将相互冲突。如前所述，68号令及2019年9月23日《国家知识产权局关于修改<专利审查指南>的决定》的本意，均是在不突破现行专利法制度的前提下，对GUI与产品相结合的整体提供外观设计专利保护，要求GUI设计必须与载体产品设计作为一个整体寻求保护。司法领域目前的主流观点也认为，对于GUI外观设计产品种类的确定应以使用该图形用户界面的产品为准。[8]在GUI外观设计专利的授权与保护均无法脱离产品载体的前提下，制造外观设计专利产品的行为必须同时再现GUI设计与使用该GUI设计的载体产品。因此，在“软硬分离”情形下，软件服务商仅使用GUI设计的行为不属于专利法第十一条第二款规定的“制造”行为。软件服务商仅从事带有GUI软件的下载行为，不构成《专利法》意义上的制造行为，难以认定为《专利法》第十一条第二款规定的直接侵犯专利权行为。（本文分为上、下两期刊登。下篇将对“对策二即通过专利间接侵权制度进行规制的可行性”进行分析，并对GUI外观设计专利保护问题提出作者的展望及思考）1 吴溯、孟雨、谢怡雯、陈晓著：《设计之战—移动终端工业设计的知识产权博弈》，知识产权出版社2014年版，第207页。2 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第120页。3 参见北京知识产权法院（2016）京73 民初276 号民事判决书。4 该案被业界称为“中国GUI第一案”，参见北京市第一中级人民法院（2013）一中行初字第3760号行政判决书以及北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2815号行政判决书。5 全国人大常委会法制工作委员会：《<中华人民共和国专利法>释解及实用指南》，中国民主法制出版社2009年版，第6-8页。6 李安：《GUI外观设计专利的类型化分析》，载《中国发明与专利》2017年第7期。7 国家知识产权局外观设计审查部：《浅析我国图形用户界面的外观设计保护制度》，载微信公众号“IdesignSipo”，于2017年10月30日访问。
8 参见北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第73条第1款、第77条。
来源：中国知识产权杂志总第157期
