陈克：徘徊于实质与形式之间的非典型担保 | 民商辛说
内容摘要：民法典坚持担保物权类型法定的同时，于非典型担保中又贯彻功能主义，形成了功能一元化与规范多元化的现行担保体系，引发非典型担保在实质与形式之间的徘徊。非典型担保的规范相对简陋，催生将担保物权规定准用于非典型担保的冲动，偏离后者的创设初衷。对此情况，更宜从非典型担保交易架构出发，推动从功能一元化与到结构一元化的演进，不仅需要发挥“担保功能”统合作用，采取统一优先受偿公示序位规则，同时还需要完成概念统合、规范整合、体系聚合三项任务。非典型担保多见于产权融资型交易结构中，表现为担保构造与交易模式的合一，该结构内生的所有权名实分离，也更要强调依靠合同来确定各方权利义务分配，并通过“公示“实现担保权益的独立。为顾及非典型担保在担保制度中的体系安放，宜从担保实质与所有权形式的协调，解决非典型担保的法律调整方向。最高法院担保解释对此已做有益尝试，本文对此也进行较为详细的分析。
关键词：非典型担保 民法典 担保功能 交易构架 担保类型
本文共计24,773字，建议阅读时间50分钟
一、问题的提出
二、非典型担保的体系安放
（一）非典型担保中合同的基础性
（二）信用提供与信用公示
（三）非典型担保中的紧张关系
（四）形式与实质的协调
三、交易架构中非典型担保的实质探寻
（一）非典型担保结构源自市场需求，多见于“产权融资”
（二）担保构造与交易模式的合一，减少交易成本
（三）设置担保财产的权利共有性，通过担保权益与担保债权的互动，实现各方利益平衡
（四）功能一元与类型弱化
四、功能一元化与结构多元化到结构一元化
五、融资激励与强制保护的协调
六、担保实质与所有权形式的协调
（一）担保实质与所有权形式的区隔与转换
（二）担保属性逐次增强：让与担保→融资租赁→所有权保留
七、非典型担保的法律调整方向
（一）非典型担保合同是否“具有担保功能”的认定。
（二）非典型担保的法律调整方向。
八、担保解释中的非典型担保法律规制
（一）非典型担保设立规则的充实
（二）非典型担保实现规则的限制
（三）非典型担保空白规则的填补
九、结语
民法典从解决隐形担保出发来构建统一公示制度，[1]民法典第388条通过“担保功能的合同”表述，将触角伸到合同编的非典型担保，统合了合同编和物权编中的担保，阶段性地实现了以功能的一元化整合担保制度的目标。立法者努力通过法律问题解决经济问题，以法律自身的正义感对经济领域实施调整，应当是以了解交易安排为条件，增强法律的抗拉强度和灵活性，实现体系的开放性来回应市场需求。本文重点就非典型担保制度，尝试分析手段与目的适配性。
为论述方便起见，本文采近江幸治教授的观点，以是否属于民法典或其他法律规定的“担保权”为区分标准，民法典或其他法律规定的保证、抵押权、质权及留置权均为典型担保，反之，民法或其他法律未明确规定为“担保权”者，则为非典型担保。[2]本文选取交易与担保呈现整体性，以担保源自交易中某义务延伸或变形的所有权保留、融资租赁为主要讨论模型。
一、问题的提出
民法典担保制度立法看似“重实质轻形式”，以担保功能连结典型担保与非典型担保，以具有担保功能的合同来整合合同物权两编的担保内容，目的在于构建一元化担保制度。不能回避，学界实务界所说的非典型担保，必然是以典型担保为对应物，而且民法典在担保制度中抵押质押留置等类型化架构，还是坚持形式主义立法模式。一元化担保功能的强调，多元化立法构造的铺陈；实质功能主义的强化，形式类型区分的结构，构成了现行的担保制度现状，由此也产生了诸多疑问。
比如担保功能的射程边界在哪里，包括范围边界与法效边界。前者，如果把担保功能定义为确保债务清偿为目的优先支配财产交换价值为内容，[3]非典型担保包括哪些？后者如果具有担保功能的交易安排都可进行一体化处理，担保类型的区分必要性在哪里？没有交付的质押，是否可理解为已设立没有公示的抵押权呢？再比如担保制度中新制度安排，如何与现行体系实现融贯。为消灭隐形担保，明确公示是“非典型担保”对抗效力的依据，那合同确定的权利一旦公示，就可以对抗其他债权，是不是在债物之间嵌入了一个“因公示有对抗效力的”权利类型？[4]
第一个提问是希望将非典型担保进行类型化安置，第二个提问是想解决非典型担保对抗效力的权利类型。举这两个例子是不是提问的方式本身就错了？民法典对非典型担保采取了功能主义的实质化立场，而担保类型债物两分都是法律形式主义[5]的，再企图用法律形式主义来解读前述制度中功能主义立法，至少是不协调的。毋庸置疑，对非典型担保的功能主义立法，希望面对层出不穷的担保方式，通过“担保功能-担保权益”的判断基准，进行一体化调整；对既有制度的路径依赖，民法典又保留了担保类型内容，对不同担保方式进行不同的法律调整。而安放在合同编中非典型担保内容又相对简陋，裁判者必然有将担保物权规定准用于非典型担保的冲动。那么债物两分背景下，“其他有担保功能”的交易形态，与物权类既定规范能否适配，如何适配？是像第三个提问中，创设某个中间状态，衔接功能与形式的区隔；还是直接对功能再类型化，类推于物权的类型法定；虽然最高法院在最新的《民法典担保制度解释》（以下简称担保解释）相关问题进行了不同尝试，诸多问题还不明朗。
产生问题的源头在于，一方面，“担保功能-担保权益-担保实现”的非典型担保主线，富有弹性，能够缓和成文法安定性与变动不居社会生活之间的矛盾，体现了法律是实现社会目的手段，是现实主义法学理念的秉持。另一方面，借助于严格精确界分担保类型、顺序、范围的法律规范，能确保担保后果的确定性规律性，通过形式主义为案件解决提供划一的指引。那么针对非典型担保，是形式主义，即坚持既有法律设定担保模式；还是实质主义，更关注现实已有担保交易，或者是尝试形式与实质的协调；可能还是要说具体问题具体对待，才是本文出发点。
二、非典型担保的体系安放
担保是实现债务清偿上优先于其他债权人的手段，此意味着保证了该债权人的低风险。形成债权清偿风险差异源头的担保，就是一种财产权，有担保权的债权人要为该财产权支付一个价格，可能是贷款较低的利率，可能是标的较低的价格。[6]反过来说，有担保权与无担保权的债权人只是支付对价的不同，权利属性上没有什么两样。以动产担保为例，甚至对作为债务人（担保人）的责任财产，两类债权人对该财产都拥有某些权利，只是源于达成的协议内容不同，导致受偿顺序的不同。无论是典型还是非典型担保的研究，回到创设源头-合同，回到权利属性-财产权，是合适的。
（一）非典型担保中合同的基础性
相较于有精确规范支撑的典型担保，非典型担保更依靠合同来确定各方权利义务分配。债权人为保障自己在某些资产中获得优先权，从不同的担保财产出发，利用既有合同的内容改造，明确债权人实体权利，实现担保功能。实现方式上或是调整，如在所有权保留中，延迟所有权移转期限是该买卖的固有内容；或是变形，在融资租赁中，借用租赁交易结构，把担保财产（租赁物）所有权先归出租人名下，到款项结清后（租金给付至租期届满）再通过所有权移转的合意约定将所有权回归至承租人名下；或是叠加，以房抵债中，[7]两份合同债务同时指向同一笔清偿，是以购房合同中的标的物给付，来保障借款债务清偿。[8]
此处实现担保功能，不是依赖法律设定的担保模式，而是通过债权合意，创设担保权益，即附在动产不动产等财产上的担保支付，也就有了民法典388条第一款“具有担保功能合同”的表述，结合随之而来的担保合同与主债权债务合同主从性表述，一方面还是强调了担保合同为担保权之原因行为，另一方面也表明功能主义担保体系担保合同的核心地位。至少在非典型担保中，担保合同“担保功能”安排-“担保权益”确定-“担保功能”实现，呈现了担保制度从物权中心主义向合同中心主义的转换。
被保障的债权大多源于合同本身，非典型担保被安排为该合同保护性治理环节，与债法既有的债之保障距离并不遥远，其“从属性”也在分割出狭义的债后才有可能。那么非典型担保就是原合同关系的扩展，买卖扩张到期限利益的转让，融资扩张到租赁关系，借款扩张至对房产专用性投资，彼此的互惠关系使合同各方都得到适当激励。[9]债之原生保障（保全、违约、终止）-债之延伸保障“非典型担保”-债之外生保障“典型担保”，形成债权清偿的三重保护。
（二）信用提供与信用公示
以金融为例，合同为载体的“信用”通过担保形式进行流转，债务人向债权人提供信用获得信贷，该交换交易被视为现代社会的典型特征，[10]信用和信贷借助金融体系流通，金融体系自身没有“产出“新资源，它是配对各方财产权的管理型机构。收取利息不会把管理关系转换成通过谈判达成的交换关系，把利息理解为服务收费是更恰当的。企业和个人的剩余财富通过投资集中于金融体系，形成资本，谁获得资本（信贷）就获得对社会潜在资源的权利。利用担保提供信用被授予资本，获取资源创造产品，产品销售获得资本（信贷）同时产生信用，再来获得资源，如此循环往复。
此过程中“信用”形式多样，企业现金流产生信用，第三方企业评级产生信用，担保权益能降低债权损失更能获得较高信用，但共性是都要公示外化进行信号传递。非典型担保中担保权益隐藏在合同设定的交易安排中，通过“公示“，把担保权益从既有合同权利中切割出来，担保功能才能显现，才能保障偿债风险发生时，债权人拉下开关隔绝风险。[11]进而担保权人享有担保财产变价款的优先权，压制了担保人的所有权。该内部权利配置不牵涉合同外的权益，能更有效利用资源，然而会对其他债权人产生更大的负外部性，应由内部人承担披露该权利安排的成本，不披露公示那该安排就仅具有内部性。
（三）非典型担保中的紧张关系
典型担保特别是担保物权，强调担保人的用益权与担保权人的价值权，静态的传统担保物权两权利协调可能实现。不过在非典型担保中，主债权既为合同标的又为担保标的，既要于性质上安排对所有权与担保化两条路径，还要以浮动范围应对债权人债务人权益的此消彼长。如所有权保留中，出卖人买受人分别支配标的物法律与经济上的所有权；债权人（担保权人）债权减少，对应着债务人（担保人）在担保财产上权益份额增加，动态环境下，权利属性的识别，所有、担保与用益的并存平衡就有了难度。
由此，非典型担保强调功能化背景下，担保化所有权对传统所有权法效果的偏离；制度供给不足背景下，对典型担保公示规则、优先顺位规则、权益实现规则等的借用；两者叠加加剧了所有权的名实分离，是否债权上粘贴了“公示”标签，就统一了担保的内外部关系，就实现了担保功能化。
进一步说，功能的一元化应匹配制度的一元化，物债两分的现状下，复杂的交易安排被理解为隐形担保，彻底功能主义对法典体系化的冲击，在非典型担保中被进一步放大了，其牵涉到法典体系价值的贯彻，也表现在规范适用的紧张关系上，法律功能是指导，而不是控制解释。
用担保功能来统领担保制度，一改成文法下形式决定实质的传统，借助担保权益实现制度整合，只能是功能贯通，而不可能是体系融贯。对担保功能甄别将借助案件事实的讨论来完成，该种从争议事实本身出发，始终在事实情境下的探讨，尝试得出理想的共识，必然是“论题式”思维。[12]该种思维伦理上可以获得正当的结论才是最重要的，是问题导向而不是规范导向，个案解决方案的妥当性可能突破既有体系规范。那么论题思维与体系思维，对应的问题制约与规范制约，可能产生实质与形式的冲突，也可理解为个案解答与体系稳定的冲突。
（四）形式与实质的协调
社会成员那种对可计算性的法的需求，推进了形式法律的发展趋向，进而要求逻辑上无矛盾的完整规范符合体，顶峰就是编撰“法典”，通过“法典”获得法律保障具有纯粹形式的明确性需求，[13]设立抵押质押留置等典型担保亦是如此。不过单纯逻辑性的法律建构自身就是非理性的，法教义的规则拘束性，不是或不应该是法典规范适用于案件事实，被适用的规范毋宁是次发的，从具体案件中经过抽象获取的。
也就是说从问题导向的论题思维，是要确立为大多数承认的说服力的基础，把问题投放到法典构建的体系之中，体系思维与问题导向并非相对，后者是解决争议点解读的妥当性，妥当的处理必然牵涉其他的问题点，各个问题点涉及规范的联动，该规范联动形成的规范群，又连结到深层次的体系线索。从问题点到规范群，再到体系面，论题思维是对问题点的突破，关涉的规范联动又对问题予以线性深化，牵涉的脉络关联规范群又将对问题片段化的思索，提升至法典体系的内在结构主线。最终于论题本身实现法典体系范围内的突破与融贯。
回到民法典强调了担保功能，放弃循名求实，转而关注论题的妥善解决结果。如上所述，寻求解决的过程中，隐含的体系就会浮现出来，体系融贯的共性要求与问题导向的个性方案的关系协调就是关键。非典型担保是相对典型担保而言的，语词背后还是担保形式主义的影子，在民法典还是采取抵押质押流转等形式担保，该形式主义立法与功能主义导向，不无阻隔，然而担保功能上还是一致。虽然典型担保的处理依存于形式主义立法，其运行秩序的规则拘束已臻成熟，实现担保功能的重点还是要秩序保障上，现行形式担保规范为解决共性问题提供了体系解决方案，那么诸多非典型担保问题，就可借助于典型担保的教义学的论成，只要没有失去与一般实践论证（论题方法）之间的反馈联系，就是合理的。
三、交易架构中非典型担保的实质探寻
把担保权益定性为依合意创设的附在动产不动产等财产上的担保支付或债务履行的权益，以合同在财产上创设担保权益就是一种交易安排。非典型担保在交易安排上有内外两层合意：第一层，先由合同安排交易架构之外，加上了担保的后缀；第二层，担保是交易安排某项义务的延伸或变形，交易与担保杂糅在一起，呈现整体性；循外及里是理解非典型担保结构的主要路径，两个合意之间彼此牵连，呈现交易安排上的完整性。
（一）非典型担保结构源自市场需求，担保与债权密不可分
非典型担保作为制度供给呈现于多个方向：第一个方向，小额日常耐用消费中，为激励消费，销售商安排消费者以购得的消费品提供担保，不增加消费者额外负担，又有保障货款安全，分期付款买卖合同中所有权保留为主要形式。第二个方向，大额设备购置，从航空器到建工设备等等，通过向出租方用分期租金形式支付货款，担保人享有设备用益，辅之以租期届满后设备归担保人所有的常规安排。已支付租金（货款）对应设备部分产权价值，为剩余租金（货款）提供担保，大型设备不便流转保障了担保安全。既实现设备营收，又减低了担保成本，融资租赁为主要形式。第三个方向，应收账款债权人向债权人提供“应收账款及买回承诺”，获得融资，是以应收账款担保融资清偿，再加上托收监管，债权流转和财务管理，形成复合多项功能的保理安排。除此之外，还有诸多的卖出回购、卖出回购、融券等，也采类似安排。
上述交易既要实现标的物之流转，又通过调整交易关系中某项权利义务，把交易标的的有形物或无形物安排为担保财产，并把标的物所有权安排于债权人名下，债权清偿后再复归债务人，以产权保障融资，亦称产权融资。交易中杂糅的非典型担保，目的有“融物”，也有“融资”，交易期限长短视该财产价值而定，如果是航空器等大型物品，期限就长，如果是出售耐用消费品的所有权保留，期限就短。[14]担保债权与担保财产关联，比典型担保物权的两分模式更紧密，这恰恰是该种交易模式内生的非典型担保的核心所在。
提供交易外独立财产作为债之保障的让与担保，而非内生于交易安排，没有正式列入民法典非典型担保，或是个反面注脚。
（二）担保构造与交易模式的合一，减少交易成本
如前所述所有权保留、融资租赁中债务人从债权人处购买或租卖标的物，该标的物又作为担保财产，保障货款债权的清偿。该交易架构中，手续简便、成本低廉，叠加了“公示安排”，又消除了外部性，实现社会资源配置的优化。
一方面，不再需要提供额外担保财产，减少了担保创设成本。非典型担保财产的变价受偿和占有使用权能，分离出形式上与经济上的所有权，分属担保权人和担保人，实现财产资源利用高效率，同时以“担保财产所有权归属之无关紧要”，突出了担保功能，弱化担保类型。
另一方面，债权人（担保权人）信息对称下的共管共控，降低了担保控制成本。赋予担保权人形式上所有权（工具意义所有权，）保证了对担保财产的强约束，比如第642条损害出卖人利益发生时，作为担保权人出卖人有权取回标的物安排，第752条承租人未按期支付租金，有权请求支付全部租金的安排，便于及时止损，获取担保支付。
再一方面，合同救济与担保保障赋予债权双重救济途径，控制担保的实现成本。体现于第766条有追索权的保理人，既可向应收账款债权人主张返还融资款或回购，又可向债务人主张应收账款的规定等，保障担保债权实现的便利性和多元性，丰富保障路径，便于权利人作出对己最有效率之选择。
（三）担保权益与担保债权的互动适配与担保财产的权利共有
非典型担保相较于抵押，给予担保权人“形式上所有权”，有更强保障；对应的赋权担保人“经济上所有权”，实际使用支配担保财产，实现高利用率。可称之为“中间样态（或称之为经济样态上）的所有权形式”。
该种互动借助于“中间样态的所有权形式”适配于不完全合同，[15]鉴于交易关系持续性（非即时性），理性信息有限性，加上投机风险的不可预测性，不可能订立事无巨细的完整合同，只能是不完全合同。内容的不完全性要适配相应的履约约束等，担保就是其中有代表性的安排。
作为交易安排的约束环节，非典型担保的功能实现有阶段性，贯穿其中的原则是“担保财产权利配置上，让对资产收益影响最大一方获得支配权”。[16]举例来说，交易过程中，担保人基于专业性对担保财产具有优先信息，赋予其支配担保财产的有效权利，利用其专业信息，更有利于扩大源于担保财产的收入流，增加其偿债能力，于双方有益。第748条保障承租人对租赁物的占有使用安排就是适例。交易失败之际，担保权人将要承担交易的主要贬损，该背景下担保人还可能攫取担保财产收益。那么担保财产的市场价值的保障，更重于收益，只能由更关注担保财产价值的担保权人支配该财产，而不是可能对该财产有负面影响的担保人，为即时利益可能采取贬损担保财产的使用方式。第753条、第752条体现了此种情况。
同样非典型担保也通过“中间样态的所有权形式”，实现交易担保各方的权利均衡。担保权益是与债权数额对应的担保财产变价款，而不是担保财产本身，诚如铃木禄弥教授所言，担保权人与担保人随着交易进行，双方在担保财产上权益像极“削梨”过程中的果皮果肉，此消彼长。产权融资中，随着货款租金给付，担保人在担保财产上权益上升，与担保债权下降是同步的。到了一定阶段，即便剩余担保债务未获清偿，也不能对全部担保财产实现担保，否则就是利益失衡的超额担保，[17]因此第558条规定承租人已经支付大部分租金，对收回的租赁物超过欠付租金部分，有返还请求权；担保制度解释第65条规定，以催告为实现担保的前置程序。买卖合同解释第26条更规定，买受人支付总价款75%以上，法院不予支持出卖人的买受人取回诉请。正是此利益均衡要旨的体现，至于显现在融资租赁与所有权保留之间程度上的差异，是不同非典型担保类型的担保属性强弱决定的，下文将作更详细论述。
（四）功能一元与类型弱化
民法典416条买卖价款抵押权，是指买受人以交付后的标的物来担保对应价款，抵押权交付后10日内登记的，优先于其他担保物权人受偿，担保解释第57条又把其优先序位的规定，扩张适用至融资租赁、所有权保留。该决策的妥当性在于，相同的附在交易形成动产上的担保权益，担保债权都为同质价款，应予相同对待。将同质性担保权益统一处理，背后是依据功能，来确定担保交易后果，从功能一元到达效果一元。将此思路再予扩张，那重要的是当事人之间有没有为保障担保债权，而创设担保权益，无论采取了何种表现类型，都是担保。其为实现担保功能，都是遵循“担保财产-担保权益-担保功能”的制度主线，再辅之以担保设立、担保公示、优先序位、担保实现等多个环节，形成了一元化担保制度。该制度中，无论是担保权人（债权人）保留形式上所有权担保价款、或者是担保人（债务人）取得所有权后抵押再担保价款，抑或担保人另行让与他物所有权担保价款，还是担保人设定质权来担保买卖价款，担保权益、担保债权性质并无二致。那么就要抛开担保形式上的差异，将更多注意力集中到实质上，即当事人是否为实现担保物权设定担保权益，不需再纠结于设定担保权益是使用什么形式。
另外还有延伸到细节上的功能导向亦值得注意。特别是受偿优先序位安排，也是功能先导的，先有法政策次序，如工程款、买卖价款抵押权的特别优先，再有法技术次序，依据公示时间先后。由此复杂的担保优先受偿次序，于功能一元理念统领下，就化繁为简了。
四、功能一元化与结构多元化到结构一元化
从担保功能一元化走到担保制度一元化，需要以下步骤：首先，第388条的“担保功能”要作为最大公因数发挥统合作用，其次采取单一的公示制度，统一优先受偿序位规则，最后是结构体系的一元化。前两项立法已近完成，关键是最后一项，尚需完成三项工作：第一，统合功能化动产担保的概念体系；第二，整合多元物权类动产担保的规范体系；第三，聚合合同编担保功能的合同与物权编动产担保。
概念统合是第一项任务。金融资本扩张背景下，伴随着财产泛担保化，概念不能局限于典型担保，应涵盖非典型担保，概念统合要顾及民法典的担保制度整体，并伴随担保各阶段展开。
首先，对应功能取向，定限物权类典型动产担保与转移权利型非典型动产担保，乃至于不动产担保之上，应安置统一的上位概念“担保权益”，即根据约定或法定，担保人向担保权人提供的权益。同时，该担保权益又是以所有的担保财产为标的，辐射整个担保制度。其次，合意、设立、公示、实现成为整个担保制度中最主要的四个阶段，[18]对应着各阶段的担保合同生效、担保权创设、对抗登记、担保功能落实四大主旨，相关概念、类型也就随之逐次展开了。[19]最后，收尾于先公示先受偿规则，以后端债权规范实现、统摄前端和中端担保制度之规范创设、规范运行。
需注意民法典没有完全纳入让与担保，与商事实践中此类担保多发状况不符。虽然确认让与担保，使得意定动产担保，从定限物权类担保通过让与担保过渡，达至更纯粹的权利转让类担保，该光谱带更为丰富。不过，让与担保对所有权的担保化改造，相较于让与担保的嵌入，非但会强烈冲击所有权为中心的物权制度，更会对债物两分造成贯穿性的破坏，还不如求助于之后的司法判例形成习惯法，更为妥当。
规范整合是第二项任务。担保财产泛化下坚持担保类型差异性，还是贯彻担保功能的一元化，需要遵循市场的选择。但是“民法典编纂”的现实选择，只能是以“担保功能一元化”，来衔接现行担保类型多元化。
可采取的策略是，抽象出共通规则草蛇灰线，伏脉于整个担保。先是放松物权法定，立法者显然意识到联系风险与信用的担保必然是意定的，[20]给予当事人合同自由来创设足够丰富的担保形式，满足不同融资的差异性担保需求，并以“担保功能的合同”进行制度收口。再是丰富抵押权规范群，并以准用规范联结质押非典型担保，实现动产担保的一体化调整。在多元担保结构模式不能变动的条件下，从抵押抽象出担保物、担保合同、担保设立、担保公示、担保保全、受偿序位、担保实现消灭等多组规范权，其他担保类型只需规定特殊化的，或需精细化的内容，其他共通环节都可准用抵押制度规定，通过结构有序性，调整针对性，谋求担保制度规范的一元化。
体系聚合是第三项任务。前端动产担保创设，民法典尝试通过“担保功能的合同”，实现物权编动产担保物权，与合同编非典型担保间的一体化。中端担保规范担保运行，在保障担保财产可确定的前提下，放松其流动限制，并加之以相应之止损及加速成就机制。后端动产担保实现，贯彻公示原则确定统一优先受偿序位，同时辅之以政策考量，以国家干预形式赋予特定债权人的特别优先性。主要体现在基本权利、特殊经济关系领域中立法干预，[21]对农民工保护的第807条，对企业发展必须买卖价金融资提供保护的第406条。
担保制度的体系聚合还有很长路要走，民法典首先区分了人之担保与物之担保，物之担保又区分动产与不动产担保，动产担保区分了物权编的定限物权担保，与合同编的所有权担保。担保功能虽可贯彻动产担保，而且后端的公示、受偿规则于定限物权与所有权担保也可无差别适用，但内嵌于典型合同的担保功能，还需要通过“经济所有权”进一步形塑，对担保财产治理架构下，所有权与担保属性间的反向紧张关系，与所有权型担保在设立、保全、受偿序位三阶段的对应，还要通过梳理进一步细化。
五、融资激励与强制保护的协调
即便是民商合一的民法典，也不能将市民社会的法律秩序缩减至商人秩序。对于蕴含更多商法要素的担保也是如此，在落实对经济有效性的同时，也要以强制保护为立法任务，特别是动产担保中的债权人（担保人）与债务人（担保权人）利益的平衡。
民法典动产担保的调整思路是：①统合动产（一般担保、浮动担保）与权利担保→②消灭隐形担保→③构建统一公示登记系统→④确定优先受偿序位→⑤扩展张正常经营买受人保护规则→⑥确立价金优先规则。
1、融资激励
前四个阶段是资本话语权在担保制度中的发声。首先，为什么要统合动产担保制度？因为资本安全要求担保对债务人财产一网打尽，所以先有范围上的扩张，动产与权利担保的统一，抵押质押范围覆盖至权利和动产；再有流动性的挖掘，浮动担保和固定担保的规则统一，第396条体现的浮动担保财产范围与固定担保并轨，获取“原料-产品-库存”等，生产经营各阶段担保权益；还有时间线上的展开，将来和现有的担保财产的同一处理，除第396条确定浮动抵押财产包含现有将有设备产品等，第440条还明确应收账款质押包括现有将有账款。
其次，为什么要担心隐形担保？是为了防止对担保制度的负面影响。因为隐形担保就是击溃千里大堤的蚁穴，只要有一个隐形担保，像让与担保权人就可以借助所谓“所有权”，否定占用担保财产的让与担保人，在担保财产上设定的，且已经登记的其他债权人之担保。
最后，为什么要设立统一公示系统呢？因为登记把隐形担保透明，它是一劳永逸解决隐形担保的良药。无论是第641条第二款所有权保留的担保功能，还是第745条的融资租赁中的担保功能设立，乃至于九民会纪要第71条第二款“完成财产权利变动的公示方式”的让与担保，有了该公示登记系统，先登记先受偿担保实现规则也就顺理成章。
2、强制保护
金融资本的扩张，短期借贷市场还是长期资本市场中的信用，不再源于信心和信赖，[22]更多依靠了担保，泛担保化又产生了对债务人担保财产的涸泽而渔。可预见的是，担保人采取“浮动担保 权利担保”形成的概括担保，涵盖债务人所有财产，动产不动产乃至权利，也包括时间上的现在和将来。那么面对担保权人的贪婪，需要为债务人的弱势和失误提供保护，[23]因为民法典不是弱肉强食的商人法而是公众的事务，衡平的精神要贯穿始终。
在前四阶段构筑的担保制度共通规则外，第五和第六阶段确立了特别规则，就是衡平精神的体现，更是对金融资本扩大化的反思。担保财产的输出端，第404条保护正常经营中担保财产买受人的利益；输入端，第416条保护“增加债务人责任财产”的融资方利益；落脚点都是“增益”。获得担保财产的货款后，还要对买受人行使担保追及；购入的设备、产品没有消耗债务人既有财产，担保权人还要对购入财产获得担保；对这些债务人提供概括担保之后所增益的财产，要有空隙。一方面留下正常经营的空间，增益责任财产，是正常担保权人乐见的；另一方面，善意的交易相对方保护也是交易安全必须的，可理解为泛善意取得的特别适用。
六、担保实质与所有权形式的协调
本节以非典型担保为论述模型。民法典通过“具有担保功能的合同”，将融资租赁、所有权保留纳入非典型担保，[24]再加上第766条有追索权保理的债权让与担保属性，形成了常见非典型担保于立法上的再现。九民会纪要第71条、担保解释第68条提及让与担保“将财产形式上转让至债权人名下”，可理解为担保型所有权，而融资租赁、所有权保留中还是传统所有权的法律构造，那就有了传统的归属型所有权与担保型所有权两类，前者是外显的形式，后者是功能的实质，同时存在于非典型担保中。所有权形式与担保实质的协调，就成了非典型担保应予抽象的一般规则。
1、担保实质与所有权形式的区隔与转换
非典型担保中，所有权部分权能为显现担保功能，与所有权人分离；如果分离条件消失，该部分权能复归所有权人，所有权再度完整；这与“担保物权”作为定限物权的恒定化，差异明显。比如融资租赁，拆解出租赁物的交换价值，来担保承租人借款，出现第753条规定承租人私自处置租赁物情况，出租人有权解除该合同，所有权复归出租人，这明显不同于406条未经抵押权人转让抵押物仅产生追及力。
再以所有权保留为例，其包含的担保与所有权属性，分属具有担保功能的合同与形式的买卖合同。前者，突出的是“所有权无关紧要”，[25]即担保财产的所有权归于债务人（担保人），还是归于担保权人（所有权保留中的买受人）都是无关紧要，因为就清偿提供担保功能的特征是一样的，但也仅限于此。所有权无关紧要不是担保财产上没有所有权，“出”担保就“进”所有。后者，在担保功能上潜伏的所有权，在担保边界之外就复活了。像第642条第一款第二三项情况下，是买卖标的物返还的合同解除效果，不是“融资/担保”的担保权益的清算。
进与出的转换枢纽是“对抗登记”，形式所有与实质担保也在此点上协调转换。订立了设立担保权益的合同之后，而且通过登记产生对抗，发生了担保财产的优先受偿效力，此点上物权担保与非典型担保的“未经登记不得对抗善意第三人”，[26]没有区别。没有登记，担保权益设立还是在合同内，没有扩展到对抗第三人。担保财产从哪里来到哪里去，所有权的归属效力就成了核心，违约、解除产生法效也是围绕所有权归属展开的。需特别指出的是，虽然没有登记的担保权益有物权属性，其也可对抗一般债权人，不过因执行形成的法定质权、破产产生的平等受偿规则，导致设立未公示的非典型担保，与担保物权一样，也不能对抗执行债权、破产债权等。[27]
同时，非典型担保公示方式的丰富性，登记作为所有权与担保权的转换开关又是双向的，不可能做到第415条登记与交付于公示上的一体化处理，再叠加非典型担保基本面上的不同交易架构，交易模式与担保功能层面上的形式与实质的协调，更需要重点对待。担保制度是对担保财产的治理机制，前端的信号释放，中端的风险管理，后端的债权止损。非典型担保把担保融进了交易架构中，融资租赁中由承租人选定租赁物，出租人购买后再出租给承租人使用，承租人以租金形式支付价款。承租人是最终买受人，享有了除去交换价值的所有权，出租人享有的是“附着担保功能的”名义所有权，融资租赁中所有权是担保的手段。融资租赁的架构中，出租是实现租赁物的使用价值，租金是实现租赁物价款融资的分期还款，租期期满后的归属和租金支付障碍的“解除”，分别对应所有权复归和担保权启动。
2、担保属性逐次增强：让与担保→融资租赁→所有权保留
作为买卖合同固有内容的所有权移转，被打造成“延迟的”所有权，所有权保留被借来实现担保功能。其与融资租赁都是借助交易结构内的权利义务关系来保障债务履行，虽然担保性所有权是所有权保留买卖、租赁合同主要义务的变体，担保性与归属性所有权也都可相互转换。交易架构上承租人、买受人都是最终所有权人，出卖人、出租人是表征上的所有权人。比较第642条、第752条，所有权保留中“财产”取回，回归完全所有权的事由，相较于融资租赁更为宽松，且不需要催告，表现出买卖合同所有权保留的“所有权的担保属性”明显弱于融资租赁。
不同于前两者担保属于交易架构中的附带效果，让与担保中“所有权让与”独立于债权基础法律关系，目的就在于保障债权清偿。交换价值担保功能的凸显，让与担保脱离所有权确权属性，使得担保属性较为纯粹。
由此，非典型担保内部体系中，从让与担保到融资租赁，再到所有权保留，所有权的归属属性逐渐增强，担保属性逐渐降低，也映射出形式上所有权与功能上担保逐次转换，更是非典型担保中形式与功能间更复杂样态的反映。
七、非典型担保的法律调整方向
典型的动产担保在经济生活中的发展，在意思自治基础上的类型化，通过立法在担保物权中得以沉淀，基本涵盖了以物权为载体的担保类型，就涉担保物权争议给予了基本的解决方案。三类有名合同中的非典型担保，通过相关条款也完成了粗略的类型化，留白之处或可求诸于抵押规范群，但两个方向性问题应先予明确。
第一个问题，非典型担保合同是否“具有担保功能”的认定。该表述属于规范性概念，用恩吉斯教授的话来说是“需要满足价值的”，那么何谓担保功能必须个案地通过评价来完成。[28]实定法下，第394条、第405条强调就担保财产的优先受偿，第681条提到保障债权的实现，所有权保留、融资租赁、保理只是暗含保障债权实现的意思。从中可提炼出的认识是，担保功能是实现债权保全和优先受偿，手段是赋予担保权人对担保财产变价款的优先受偿权，功能和手段之间就是债权人支配债务人特定财产的财产关系之设定。[29]那就有了功能要素、手段要素、关系要素，比如民间借贷解释第23条规定了订立买卖合同为借贷合同的担保，获得买卖标的物抵偿债务为担保功能的服务手段，订立买卖合同关系构建该手段的载体而已，确定买卖回购关系也可以成为该手段的载体，该手段蕴涵了实现担保功能的路径，因此手段要素才是界定非典型担保的关键。
若主张非典型担保，鉴于本来是被预定为别的法制度，需由当事人证明现被作为担保手段而使用，才有了强理由。比如甲从乙处用房产保障借款，约定甲将房产卖给乙，保留回赎权或再买卖约定的完结权，登记情况也与此相同，借款偿还不了，就以房产在债权范围内结算清偿。同时乙继续占有使用该房产，双方以租赁合同确立该权利义务。再比如，美国Amvest融资公司诉Rex公司案中，Rex公司以10万元价格将一匹得奖的赛马转让给Amvest融资公司，融资公司又通过其关联公司，将该赛马租用给Rex公司，同日关联公司又将租约转让给Amvest融资公司。法院在上述案件中认为，租赁不能掩盖担保，出租人没有就所有权等适用于租赁目的内容，进行明示或暗示的保障，且承租人遵守租赁协议条款情形下，仅有象征性条件即可成为所有权人，表明租约意在担保。[30]
强调手段实现担保功能的实质化认定，是不是可以说动产担保类型没有意义了。然而“合同权利 公示“形成的担保，是以相对产权排除了根本的所有权，对物权制度是釜底抽薪。担保奉行了功能主义立法，公示又是纯粹形式化，两者悖反，公示能解决担保财产的不确定性吗？若不能解决，担保人的虚假财产就不能避免，该种情况下隐瞒担保，或许只能通过精密技术性公示制度来克服投机行为了。不过，无论担保内部关系中担保权设立，还是外部关系中担保权公示，都围绕担保财产上优先受偿展开，[31]担保权人自会审查该财产真实权属，既然登记对抗规则已被确立，不公示或不规范公示产生的担保外部限制，本来是担保关系意思自治的范畴。至于因公示产生的“相对产权”，所有权无非是各自权利属性（权能）的结合，各种权能归同一人所有并非最有效率，还不如分配给不同的人，所有权上分割出担保物权给担保权人是这种思路，给付所有权的债权分割出来，加上“公示”标签，亦是同样的思路。[32]包括担保制度在内的任何法律制度，不应是借助国家威权凌驾于全社会之上的法律动物，更应是最终由自发秩序行使的自利活动的社会产物。[33]
不过因路径依赖，在民法典规定了担保类型背景下，形式担保是明示规范类型，就可减少担保功能的实质认定。以抵押为例，立法采取了“有弹性的类型表述”，第395条把担保财产范围拉伸到法无禁止即为可以；介于抵押和动产质押之间的权利质权，在动产担保统一登记制度成形后，权利凭证交付的特征会被消减，抵押范围会扩展。商主体为了避免不确定性，裁判者为提升法律适用的准确性，会主动向类型担保靠拢，而不会创设和承认过多的非典型担保。或许只能借助司法解释这个载体，将交易实践中的某些迫切需求由司法裁判予以认可并予以扩展，[34]通过司法解释载体再予以明确。
另一个伴随而来是对担保类型的参照准确性问题，最高院解读九民会纪要第66条时，提出动产让与担保参照适用动产抵押，股权让与担保参照适用质押，[35]已经可能是“财产形式上转让至债权人名下”的交付或登记。不过，让与担保中“实质上”不转移占有，不因担保财产有区别，如果认为让与担保履行担保财产经济功能与占有式质权没有区别，整体参照抵押是妥当的。但如果认识到于完全所有权与忠于法律的占有质权之间出现了新的独立的权利类型，担保性所有权，[36]重点关注公示的对抗效力与流担保条款就足够了。
买卖型担保于民间借贷解释中已有涉及，可有多种担保类型的解释：同一笔债权上，叠加了交付房产与返还借款两种序位先后的清偿债务，属于间接给付；[37]也可理解为以交付房产债权来担保还款债权，这就是债权质押；还可理解为以房产来担保还款债权，如果该房产已经形式转让，属不动产的让与担保。这是不是又回到形式担保的老路呢？一有非典型担保就朝既有的典型担保类型上靠，走的还是形式担保的类型区分，若是坚持实质担保，无论何种形式所生的担保权利，皆有对担保权益享有优先受偿的法效，区分担保类型是多此一举，可能现行法对此类担保的设立登记缺乏具体规范，是主要原因，担保解释出台后，对非典型担保先有普适的“一般规定“，又有第63条至第70条的特别规定，是否还需类推适用担保物权的相关规定，是值得思考的。
第二个问题，非典型担保的法律调整方向。首先是意思自治与限制。通过合同来实现特定担保功能是主旋律，只有在具备充分且正当理由情况下，才能限制意思自治。比如，九民会纪要第66条合同约定权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，其担保功能应予肯定。再比如担保解释第63条，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产设定担保，不能否定合同效力的规定。两者前后相继，表面相对效力层面上，担保类型不具有封闭性，除非存在民法典上的无效事由。而绝对效力依据公示产生，除《国务院关于实施动产和合权利担保统一登记的决定》扩张了可登记范围之外，动产担保也可在民法典中寻求公示的正当性，比如流动质押就是在交付公示中借助了观念交付得以确立，纪要第55条、解释第55条也是据此规定的。
例外在于违反第153条、第154条，这里关注的”公序“，更侧重于经济秩序。如果就库存货物进行让与担保，货物价值如此之多，以至于与债权数额之间存在不平衡，此为担保过度的部分无效，或产生交还义务，[38]此与流担保部分无效的精神一致。但是，要是设定的集合性让与担保，涵盖债务人现在将来的财产和权益，实际上剥夺了债务人对自己经济和商业的决定自由，就是违背公序良俗的全部无效。
其次，非典型担保中担保属性的强弱。让与担保到融资租赁，再到所有权保留，所有权属性渐强，实质担保属性减弱。让与担保为了担保而转移所有权的物，独立于债权本身，至于以媒介关系为债权人占用，是移转的组成部分，更体现了实质担保。债权也可以让与担保，而且担保权人有权独立收取债权，避免债权质押条件成就前“一同收取”的弊端。[39]有时，债权让与担保还与其他担保连接，像“所有权保留 买受人对外债权让与担保“，该安排为债权提供了更充分的保障。有追索权保理把借贷合同，与为履行目的而产生的债权让与担保相联结。[40]第768条确定保理受偿序位原则，既可适用于让与担保，又是对第414条的丰富。
所有权保留、融资租赁亦属于担保所有权，内生于担保债权关系本身，作为整体合同架构而存在，担保关系与债权关系彼此缠绕。那么，先识别两类关系再处理担保，成为解决此类争议关键所在。有些问题是不同关系解决方案的叠加，有些问题则是择一的。
比如叠加。所有权保留、价金优先权都是保障价金债权，卖方在标的物交付10日内，其会选择“超级”的价金优先权，但在10日后，就只能登记为所有权保留登记，按照第414条适用受偿竞存的一般优序规则。[41]同一法律事实，交付10日内并存价金优先权和所有权保留，两个法律关系，权利人可以选择；10日后，前一法律关系时间窗口消失，只存在后一法律关系了。
比如择一。甲在债务人现有将有财产上设定集合型抵押，乙就债务人新购设备登记设立价金优先权，该设备又被出卖，产生应收账款。该应收账款上，看似价金优先权与集合性抵押叠加在一起，通说不承认价金优先权向价金债权的“变体-转让账款”延伸，[42]担保财产灭失，价金优先权也消灭。那么，只剩下集合型抵押，账款债权自然受已登记抵押调整。
让与担保与所有权保留、融资租赁可理解为两大类有差异的非典型担保。前一类体现为完全担保型的所有权，自然向担保物权靠拢，主要类推适用最类似的质权、抵押制度。后一类，在合同关系汇合了归属因素与担保因素所有权，随合同履行情况，两类因素的此消彼长，宜界定争议的发生阶段，结合两类因素变换情况，区分担保抑或合同法律关系调整。
八、担保解释对非典型担保的规制
非典型担保中的担保权益经合同产生相对效力，经公示形成对抗效力，亦通过合同安排实现担保，违反安排再求诸公权力实现担保。换言之，合同确定“担保功能”-公示创设“担保权益”-自力或公力救济“实现担保”，非典型担保运行，相较于担保物权大为简化。[43]再伴随非典型担保中担保财产的自生性，带来的交易担保结构合一性，交易成本、运行环节大为简化，相应的法律规制也应更关注于担保功能确定、创设、实现三大环节。
担保解释对担保制度诸多争议问题有所规定，这里选取与本文关联度较高的非典型担保及权利质押的重要法条进行论述，尝试探求解释内含之解决思路。
（一）非典型担保设立规则的充实
民法典关于非典型担保内容不多，除第388条具有通道作用的笼统规定之外，在合同编中只有有限条文的点状规定，担保解释先就非典型担保设立方面进行了规则充实，既有体系扩张，不再以担保财产能否依法登记为合同效力的限制条件，是区分原则的再现，也是把担保对世效力排除再构成要素之外，体系建构意义重大。[44]又有外延扩展，担保法解释略有涉及，民法典权利质押中语焉不详的保证金账户，赋予“支配公示”配置，正式纳入非典型担保范围。
第63条是区分原则于非典型担保中的重申，有两个层次：一是按第597条，[45]取得标的的权利，包括担保权设立等，是债务人履行合同义务的法律效果，不是合同生效的法律效果；二是登记并非创设完整的物权，非典型担保合同中没有债权形式主义物权变动的负担，只是登记产生特定债权对抗第三人的权能，那该条表述登记就“具有物权效力”是存疑的。另外即便强调“法定登记机构的依法登记“产生对抗效力，此处不是设权登记只是对抗登记，这个所依之法，宜广泛理解至部门规章地方性法规规则确定的登记制度，如车辆管理所环境监管部门等处登记，亦可达到对抗效果，更可拉伸非典型担保的范围。
解释第70条延续担保法解释第85条“特户、封金、保证金等形式”担保的规定，对外担保面向上，更关注设质金钱特定化后退出市场流通，对内面向上，虽有银行体系内资金流动，因账户安排保障了担保权益价值上的“流而不变”，不必将其视为“存款债权”。同时鲜明提及通过专门的保证金账户特定化、债权人对保证金账户的控制两项内容。专门的账户设立并由债权人控制是该类担保有效成立的主要因素，不再需要其他方式“公示”，同时控制与债务人有影响账户的能力并不矛盾，[46]但达到损害担保权益的程度，“控制”的安全阀就会启动。至于该账户到底是特别账户还是普通账户，该形式要求并不影响该担保设立。[47]另外需指出，存单质押不是针对该存单指向的银行账户内资金，而是将存单与汇票支票本票等并置，既是权利凭证，又是权利本体，[48]故第440条第二项作为权利质押已有明确规定，自不能归入“非典型”了。
另外，由于该担保标的不是账户，而是账户内一定范围内的货币，该担保财产的可流动性排除了担保权人对财产来源的注意义务，控制占有就表明了其担保正当性，也正因该控制占有也排除了“该担保财产”上再被主张权利的可能。[49]与之相关的是第61条应收账款质押中涉及的“设定特别账户”。一方面，该条第四款指向将来应收账款质押（未来债权），结合第53条概括性登记对应的是确定性要求，作为未来债权，具备产生原因、债权期间、债权范围要素，有了可识别性，就实现了确定性，担保权就有效成立了。[50]与第70条保证金账户的区别在于，这里为该债权设立“特定账户”，不是为满足确定性要求，仅作为该债权的载体而存在。另一方面，虽是作为载体，同时兼具担保权人“控制公示”作用，作为无形权利，自需通过有形载体，予以控制，与第70条又是类似的。
（二）非典型担保实现规则的限制
鉴于担保实现是非典型担保制度功能的最终安排，现行法规定又付之阙如，担保解释予以了特别关注。
担保解释第64条65条规定的所有权保留、融资租赁中的担保实现规制。明确作为担保人的买受人承租人，就出卖人出租人收回标的物提出抗辩反诉的，要按担保权实现处理。条文只是表述对取回主张与抗辩反诉一并处理，融资租赁中还有尽量适用实现担保物权程序、租赁物尽量按约定确定价值的意思，一方面这里有立法者压缩非典型担保实现成本，另一方面也有就归属性清算还是处分性清算，隐含了按意思自治按实际情况的倾向性表示，结合解释第45条强调的约定的担保实现程序优先，可以看的更清楚。
不过问题在于，买卖、融资租赁中的买卖或者租赁的交易结构选择，以及嵌入担保安排，都是合同当事人选择的交易架构，该种安排中是“有担保功能“，不是”只有担保功能“。发生了第642条标的物的取回条件、第643条买受人回赎权丧失。抑或发生第754条等融资租赁解除，可作为出卖人出租人行使合同项下权利，也可作为担保人主张实现担保，这是各方合意下的选择权。若是机械理解担保解释第64、65条明确了只能行使担保权，以法定替代约定，有违当事人的意思自治。把所有权保留、融资租赁都简化为单纯的借款 担保，且否定守约方解除权行使，把担保人违约结果被限制于”加速到期“，也有违双方的利益平衡，更是又回到形式主义担保的老路上了。
从解释论来看，上述债务人违约债权人实施救济，有多个选择项：既有合同解除，又有担保启动，还有“取回 回赎”等特别安排。仅在债权人明确或推定是启动担保该救济路径时，抑或解除合同收回标的物时，债务人初步证据证明，标的物价值超过欠付价款的，才更宜适用担保解释第64条65条的规定。
解释第66条61条中涉债权类担保统一处理规则。该类型担保无论产生债务清偿负担的基础关系为何，鉴于债务人清偿的一次性，最后都归结到债权向谁清偿的问题。为此解释第66条规定了应收账款质押、债权转让以及保理指向同一笔债权，应一并按照登记来确定清偿序位。[51]那么其面向一个法律关系的债权人对抗，因其他法律关系产生的“其他债权受让人”，多见于债权多重转让，或者债权转让与债权扣押间的对抗。处于不相对立的权利关系人之间的优劣序位，只解决受偿先后，不解决受偿权利的有无。另外，该条也不解决债权转让契约自身的问题，该契约于债权只是债权转让的原因，不是债权转让本身。比如保理合同生效，产生债权人移转债权给保理人的负担，这是发生债权转让的基础关系，与要调整谁先获得应收账款是两回事。第66条更不是解决债权转让对债务人发不发生效力问题，通知才对债务人发生效力，民法典第564条规定很清楚。
如果说第66条是解决债权担保类纠纷的外部关系，第61条则是解决内部关系，是针对应收账款质押中债务人对抗要件的规定，要区分前两款让与人的通知与第三款债务人的确认。前者是观念通知，债务人未参与形成“可能让与”合意，不负担让与有无的危险。应收账款质押登记只有公示效果无通知后果，[52]至通知到达债务人，该质押对债务人产生拘束力，债务人可就出质人所生事由对抗质权人，[53]质权行使时亦可参照第549条行使抵销权。后者是“真实性确认“，不同于“不存异议”承诺，只表明该质押的应收账款客观存在。再以撤销或无效主张否定该债权，法院不予认可。至于是否也排除该债权因清偿或其他事由而消灭得主张，宜通过其具体确认情况，经意思解释予以明确。
另外61条规定应视为债权转让的共同规则，是对第546条、549条的细化，保理涉及的债权转让内容，除有特别规定外亦可参照。
（三）非典型担保空白规则的填补
民法典没有涉及的部分内容，可能更多是体系周延的考虑，比如让与担保，之所以在民法典中没有出现，在于回答担保式让与的所有权为何，存在法政策上的疑虑。为满足实践中迫切需要，解释第68条通过司法经验总结成为了习惯法，核心是所有权中的价值处分权从作为担保财产的从属中分离出来，作为工具意义上的所有权，债务清偿前归属于让与担保权人。该条第三款对“财产转移 回购”作让与担保同等对待，支付货款是融资的交付，买回是清偿债务取回担保财产，是为担保而转移，不是“因买卖而转移” 的做法。需与之区别的是民间借贷解释第23条规定的买卖型担保。后者是标的物到债务不履行并需要清偿时才转移给担保债权人，前者是债务不履行前已经转移给债权人。若买卖型担保理解为约定债务不履行时转移标的物进行清偿，债权人的担保标的是“代位清偿的预约完结权”，这就能更清晰的区分两者。
承接其后，第69条规定，作为股权让与担保权人的“名义股东”，不对公司债务承担未履行出资范围内的补充赔偿责任，是对公司法解释三第26条的目的性限缩解释，把名义股东区分未“让与担保形成的名义股东”，与“其他情况形成的名义股东”“。鉴于让与担保是为担保自己债权而成为股权经济上所有权人，非完整权利之股东，也无履行出资之义务，自然没有源于不履行该义务的，对公司债务的赔偿责任。[54]然而，一方面对公司债权人来说，是基于登记的权利外观落实信赖保护；另一方面对让与担保关系而言，是交易架构中的内部关系，登记为股东可对抗架构外债务人的其他债权人，而不是据此拘束公司和公司债权人；因此在无证据证明公司债权人知晓情况下，免除该类名义股东的补充赔偿责任，后续效果还有待观察。同时应重视，最高院就此条解读，是以股权让与担保存在一个主合同，为债务提供担保意思明确，且确定区别于“明股实债”为预设前提，[55]审慎适用的意旨十分清晰。
值得注意的是解释第67条，在担保功能实质化拖了一条“形式”的尾巴，该条将所有权保留等中未登记的“所有权”，等同于第403条自抵押合同生效时设立的抵押权。不过一个是合同设立担保债权，一个是法定物权，如果是债权，为什么可以优先于除扣押、破产债权之外的其他债权清偿呢？实践也会出现买卖双方动辄提出有所有权保留约款，主张第67条的优先受偿地位。因买卖合同并没有书面形式要求，法院必须依据订立履行情况予以查明，徒增查明该事实的成本，[56]甚至成为魔鬼证明。
有观点会说此处表述的是第641条、第745条出卖人出租人享有的所有权，问题是该所有权不是合同订立之前的完整所有权，而是订立之后形成的工具意思上“担保型所有权”，有所有权之名但实质还是合意设立的债权，[57]何来优先于一般债权的属性？也有观点是从所有权具有担保属性的基础上，证成参照第403条的必要性，但这又回到担保属性从合同而来，还是从法定得出的老问题。
既然第388条明确了非典型担保的权源是“具有担保功能的合同”，那么只有公示才产生对抗效力，还是拘泥于断定其对一般债权具有优先性，还是把它归入物权类“担保权”，还是担保类型化的形式主义思维路线。现行法背景下，典型担保以抵押为例走得是：担保合意-担保权法定生效-担保权公示对抗，内部效力-相对效力-绝对效力，物权效力完整需要三阶段；非典型担保是：担保合意-登记对抗，走得是“债权 对抗效力”。第67条看似打通了典型担保与非典型担保界限，可解读为在非典型担保的“合意与对抗”之间锲入“交付”，交付产生“相对效力”，把两阶段调整为三阶段。然而非典型担保源于交易架构自身便利安排，为形式完备而增设无效率安排，有违本旨。两条平行道路不需要有交汇点，这也是民法典采折衷功能主义，不是完全功能主义的体现，还是要顾及债物两分体例，全然打破既有路径成本太大，那么担保解释必然还是徘徊于实质与形式主义之间的，论题式妥善解决结果，固能解决阶段性的困惑，体系融贯解决共性问题还有很长的道路要在。
九、结语
担保统一制度的立法缺失，带来的分割式立法导致过渡关注论题式的解决问题，缺乏整体式的制度考量。立足于现行法一城一地的法教义考虑，只能是经验演进的进路。不可能是宏大理性构建，这是担保制度研究应予避免的。
针对动产担保制度一元功能与多元规范现状，从担保功能一元化向制度一元化进发过程中，非典型担保制度是关键的切入点。非典型担保多出现于产权融资型的交易结构中，担保与交易的合一，更宜从担保实质与所有权形式的协调出发，尝试解决非典型担保与典型担保法律适用的统合。且非典型担保，通过“合同确定担保功能-公示创设担保权益-自力或公力救济实现担保”，运行环节简化流畅，相应的法律规制也应更关注于担保权益的确定、创设、实现。对此无论是民法典的担保制度，还是最高法院的担保解释都进行了有益的尝试，本文也是基于此作了有限的思考。
注释：
[1]概念法学在大陆法国家主导着法制演进，功能方法居于次要地位，担保领域亦是如此。
[2]【日】近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000版，第9页-第10页。
[3]谢在全著：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011版，第608页。
[4]也可理解为，不是在债物之间嵌入一个权利类型，而是扩大适用合意设定物权的范围。原本法定物权中也只有动产抵押适用合意设定即生效，现有非典型担保无异于是扩大了此种范围。
[5]形式主义是指订立合同转让财产或者采取法律程序是，法律对所涉及的技术性表达的方法、顺序安排使用，具体行为的履行等所规定的，以保证其效力和规律性的条件，详见Black's Law Dictionary652(6 th.ed.1990).
[6]参见【美】拜尔等著：“公司重组与多样所有权以之处置”，载于【美】威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第322页-第337页。
[7]民间借贷司法解释第23条，也有后让与担保、买卖型担保的不同表述，实践中都表现为以房抵债。
[8]有观点认为民间借贷司法解释第23条是买卖型担保，此种担保形式应不属于让与担保，因为没有真实的转移所有权，所以严格意义上不属于非典型担保。还有观点认为，两份合同债务同时指向同一笔清偿，属于间接给付或者代物清偿。另有观点认为其构造是通过将买卖款和主债权的抵销预约来实现，有别于担保。
[9]参见【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第134页-第135页。
[10]【美】斯密德著：《财产、权力和公共选择》，黄祖辉等译，三联书店等1999年版，第220页。
[11]参见【美】博迪等著：《金融学》，刘澄等译，中国人民大学出版社2013年版，第400页。
[12]参见【德】菲韦格著：《论题学与法学》，舒国滢译，法律出版社2012年，第36页-第42页。
[13]参见【德】韦伯著：《法律社会学.非正当支配》，康乐等译，广西师范大学出版社2011年版，第289页、第322页。
[14]参见【英】伍德著：《国际金融的法律与实务》，姜丽勇等译，法律出版社2011年版，第325页-第326页。
[15]参见【美】哈特著：《企业、合同与财务结构》，费方域译，格致出版社等2016年版，第21页-第26页。
[16]【以】巴泽尔著：《产权的经济分析》，费方域等译，格致出版社等2016年版，第9页。
[17]另一种解读是，非典型担保下担保物是不可分的，所以是否构成超额担保存疑。这里是否存在一个实现担保物最大经济效益的问题，就是在债权金额仅剩部分时，将担保物变价会影响其经济效用，故限制债权人的取回。
[18]发起阶段，担保合同与法定成为创设担保功能的平行途径；确立阶段，是否创设担保，是依功能而不是依形式，定限物权型担保、移转权利型担保等都是担保；效力产生阶段，通过公示已创设的担保权确定优先受偿序位，实现阶段，条件成就，可依据清算规则实现担保权，同时防止对担保人利益偏颇性损害。。
[19]更具体化的概念统合任务是，其一是担保基本概念，虽然担保人、债务人、担保权人、债权人等不会有变化；对担保财产需要进一步澄清类型，先要区分物与权利，再就担保物区分为一般物（消费品、存货、设备等）、未来物、浮动物、集合物；作为无形物的权利可区分为投资财产（基金份额、期货合约等）、其他准无体财产权（物权凭证、证券、信用证权利）、其他无体财产权（应收账款、账户、知识产权等）。其二是担保环节梳理，当事人确定-担保财产确定-担保合同生效-担保权公示-担保权运行-担保权实现或终止等。
[20]参见李世刚著：《法国担保法改革》，法律出版社2011版，第29页-第30页。
[21]参见【日】我妻荣著：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第51页、第52页。
[22]【奥】米塞斯著：《人的行为》，夏道平译，上海社会科学院出版社2015年版，第505页。
[23]【法】歌里马力蒂：“法国担保法改革”，详见李世刚著：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版，序言一。
[24]关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明，王晨副委员长2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上发言。
[25]美国商法典第9-202条。
[26]因为一般债权以债务人责任财产为对象，没有特定财产的信赖，就不能排除公示的担保权益。
[27]我国通说观点，源自欧洲示范民法草案第Ⅸ-3.101条，以及日本相关学说。
[28]【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第136页。
[29]【日】近江幸治著：《担保物权论》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第4页。
[30]参见杨贝编著：《比较担保法案例选评》，对外经济贸易大学出版社2013年版，第32页-第35页。
[31]详见欧洲示范民法典草案第9-2：101条，第9-3：301条。
[32]【以】巴泽尔著：《产权的经济学分析》，费方域等译，格致出版社等2017年版，第122页-第124页。
[33]【美】弗鲁博顿著：《新制度经济学-一个交易费用分析范式》，姜建强等译，格致出版社2015年版，第77页。
[34]【德】拉伦茨著：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第520页。
[35]最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用第》，人民法院出版社2020版，第388页。
[36]九民会纪要第71条担保解释第66条对让与担保进行了较详细的规定，再回避其有否物权效力之后，有观点指出可参照适用最相类似的动产质押、不动产抵押及股权质押等。不过让与担保作为所有权与占用质权之间出现的新独立权利种类，于质权更接近，最高院类推适用质权规定的总体方向正确。但也应看到处分权限已从标的物中分离出来，至少对内对外关系上作区别处理上，不同与质权；且它是转移所有权不转移占有，与强调“交付”的质权也有差异；具体法律适用上需要进一步摸索。
[37]参见【德】梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版，第488页。
[38]参见【德】施蒂尔纳著：《德国物权法（下册）》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第615页-第626页。
[39] “单个让与-概括让与-纲要让与“三种债权让与形式，与其他担保配合使用，比法定应收账款质押优势明显。
[40]【德】施蒂尔纳著：《德国物权法（下册）》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第651页-第652页
[41]通说认为所有权保留、融资租赁在10天内登记，亦可选择价金优先权获得超级优先地位，立法例可见欧洲示范民法草案第Ⅸ-4：102条明确融资购买担保方式有利于经济发展，应得到更好保护，赋予超级优先权。
[42]我国没有采取广义上的物上代位说，确定对标的物交换价值的之间支配，代位物的法律构成，也没有采取其他立法例的债权质说，表述是保险金、赔偿金等现物本身，不是保险金请求权等。
[43]“动产担保设立-担保财产范围界定-公示确定对抗效力-明确受偿优先序位-澄清权利内部关系-担保消灭-担保实现”七环节。
[44]担保解释第63条仅进行物权债权效力的区分，没有涉及403 条中抵押权设立与抵押权对抗效力的区别，前者是采债权意思主义的物权变动模式，非典型担保对此未明确情况下，应采一般的债权形式主义的物权变动模式，故63条此意义上来解读所有权保留中的物权合债权效力的两分有一定合理性，不过有观点将所有权保留、融资租赁分别朝抵押质押靠，就会有不同解释，但是后者恰恰是非典型担保实质观念所要避免的。然而所有权保留、融资租赁不同非典型担保中对标的物“支配”上的程度差异，更多体现在担保实现解读，在设立阶段上再区分交付和对抗，徒增繁琐。
[45]民法典第215条规定的是不动产的区分原则，非典型担保中都指向动产，动产都适用597条。
[46] ALL、NCCUSL著：《美国统一商法典及其正式评述》，高圣平译，中国人民大学出版社2006年版，第104页-第106页。
[47]（2014）闽民终字第692号认为保证金专门账户才具有公示后的可识别性，（2018）最高法民再168号则否。
[48]有观点认为仅是债权证书，详见曹士兵著：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第303页。
[49]参【德】巴尔等主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（第九、十卷）》，徐胜强等译，法律出版社2014年版，第47页-第48页。
[50]第53号指导案例。黑龙江长兴投资公司借款案。该案还提及了要结合第53条概括性登记对应的是确定性要求，作理解。
[51]该条不是普遍适用于所有债权转让的序位确定规则，仅作用于普通债权而（指名债权）不适用于证券债权。两者都是债权，都可作为客观给付为内容的财产加以考虑，但后者已经变身为证券。强调债权按证券记载为准的文义性，抽取了原因行为的无因性，以法律技术排除了债权存立、流转过程中缺陷，特别是通过证券背书交付实现债权转让，普通债权流转中不存在先后序位争议，自然没有调整必要。或者也可以解读为，证券已将债权凭证化，再通过背书实现转让、质押等法律行为，那背书已经完成了公示。
[52]因循564条债权转让对债务人通知是拘束其得生效要件的规定。
[53]参见【日】我妻荣著：《新订债权总论》，中国法制出版社2008年版，第473页。
[54]林文学等， “关于非典型担保”及“附则”部分重点条文解读，载《人民法院报》2021 年/2 月/25 日/第 007 版 。
[55]参见最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》。人民法院出版社2021年版，第571页-第575页。
[56]民法典第736条、第762条虽然都规定了融资租赁、保理合同应采书面合同订立。
[57]林文学等：“关于担保物权”部分重点条文解读，载《人民法院报》，2021 年2月25日第005版。
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