私募基金管理人内控制度的撰写及核查实务
《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》--撰写实务篇
“ 《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》明确规定私募基金管理人在发生特定事项时需要提交律师事务所出具的法律意见书。《关于加强私募投资基金监管的若干规定》、《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《关于发布私募投资基金合同指引的通知》、《私募基金管理人登记须知》以及《私募基金登记备案相关问题解答》（一）至（十五）[其中，《私募基金登记备案相关问题解答》（一）、（二）、（三）、（五）及（七）已于2020年8月10日被中国基金业协会废止。]等相关指引和解答，为律师事务所及律师出具法律意见书提供了标准及参考。但是，前述相关指引和解答只是原则性的规定了经办律师需在法律意见书中对申请机构的有关情况发表意见，但未就如何撰写给出明确、具体的要求，中国证监会等监管部门以及中国基金业协会也没有对此给出专门性指导意见，导致实务中对相关具体问题没有统一的认识和理解，稍有不慎，就可能导致中国基金业协会质疑申请机构私募基金管理人的适格性，进而降低申请机构通过审核的可能。因此，猫姐以《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《异常经营专项法律意见书出具指引》为基础，结合中国证监会以及中国基金业协会的相关工作指引及解答、实务中撰写相关法律意见书的成功经验、体会以及中国基金业协会对法律意见书的具体反馈意见，对私募基金管理人相关法律意见书的撰写实务作出如下归纳和总结。本“撰写实务篇”中有关新登记私募基金管理人的撰写实务将以《私募基金管理人登记法律意见书指引》规定的十四项必备内容为框架，逐项列明每一项必备内容的法律依据及核查方式、关注重点、解决方法、撰写技巧等操作实务。”
第八项、申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。
《私募基金管理人登记法律意见书指引》要求律师在法律意见书中说明“申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度，是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。”
01
对私募基金管理人备案的影响
该条一般不会构成私募基金管理人备案的实质性障碍，但对经办律师的工作量要求较大。
02
相关规定/规则指引
1、《证券投资基金法》
第九条：基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。
2、《私募基金管理人登记须知》
二、申请机构应当按规定具备开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等运营基本设施和条件，并建立基本管理制度
（一）【内控基本要求】根据《私募投资基金管理人内部控制指引》及私募基金登记备案相关问题解答相关要求，申请机构应当建立健全内部控制机制，明确内部控制职责，完善内部控制措施，强化内部控制保障，持续开展内部控制评价和监督。申请机构的工作人员应当具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。
3、《私募投资基金管理人内部控制指引》
第二条 私募基金管理人内部控制是指私募基金管理人为防范和化解风险，保证各项业务的合法合规运作，实现经营目标，在充分考虑内外部环境的基础上，对经营过程中的风险进行识别、评价和管理的制度安排、组织体系和控制措施。
第三条 私募基金管理人应当按照本指引的要求，结合自身的具体情况，建立健全内部控制机制，明确内部控制职责，完善内部控制措施，强化内部控制保障，持续开展内部控制评价和监督。
私募基金管理人最高权力机构对建立内部控制制度和维持其有效性承担最终责任，经营层对内部控制制度的有效执行承担责任。
第九条 私募基金管理人应当健全治理结构，防范不正当关联交易、利益输送和内部人控制风险，保护投资者利益和自身合法权益。
第十五条 授权控制应当贯穿于私募基金管理人资金募集、投资研究、投资运作、运营保障和信息披露等主要环节的始终。私募基金管理人应当建立健全授权标准和程序，确保授权制度的贯彻执行。
第十六条 私募基金管理人自行募集私募基金的，应设置有效机制，切实保障募集结算资金安全；私募基金管理人应当建立合格投资者适当性制度。
第十七条 私募基金管理人委托募集的，应当委托获得中国证监会基金销售业务资格且成为中国证券投资基金业协会（以下简称“中国基金业协会”）会员的机构募集私募基金，并制定募集机构遴选制度，切实保障募集结算资金安全；确保私募基金向合格投资者募集以及不变相进行公募。
第十八条 私募基金管理人应当建立完善的财产分离制度，私募基金财产与私募基金管理人固有财产之间、不同私募基金财产之间、私募基金财产和其他财产之间要实行独立运作，分别核算。
第十九条 私募基金管理人应建立健全相关机制，防范管理的各私募基金之间的利益输送和利益冲突，公平对待管理的各私募基金，保护投资者利益。
第二十条 私募基金管理人应当建立健全投资业务控制，保证投资决策严格按照法律法规规定，符合基金合同所规定的投资目标、投资范围、投资策略、投资组合和投资限制等要求。
第二十一条 除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管，私募基金管理人应建立健全私募基金托管人遴选制度，切实保障资金安全。
基金合同约定私募基金不进行托管的，私募基金管理人应建立保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
第二十二条 私募基金管理人开展业务外包应制定相应的风险管理框架及制度。私募基金管理人根据审慎经营原则制定其业务外包实施规划，确定与其经营水平相适宜的外包活动范围。
第二十四条 私募基金管理人自行承担信息技术和会计核算等职能的，应建立相应的信息系统和会计系统，保证信息技术和会计核算等的顺利运行。
第二十五条 私募基金管理人应当建立健全信息披露控制，维护信息沟通渠道的畅通，保证向投资者、监管机构及中国基金业协会所披露信息的真实性、准确性、完整性和及时性，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。
第二十六条 私募基金管理人应当保存私募基金内部控制活动等方面的信息及相关资料，确保信息的完整、连续、准确和可追溯，保存期限自私募基金清算终止之日起不得少于10年。
第二十七条 私募基金管理人应对内部控制制度的执行情况进行定期和不定期的检查、监督及评价，排查内部控制制度是否存在缺陷及实施中是否存在问题，并及时予以改进，确保内部控制制度的有效执行。
第三十一条 私募基金管理人未按本指引建立健全内部控制，或内部控制存在重大缺陷，导致违反相关法律法规及自律规则的，中国基金业协会可以视情节轻重对私募基金管理人及主要负责人采取书面警示、行业内通报批评、公开谴责等措施。
4、《私募基金登记备案常见问题解答》
4、私募基金管理人登记时机构需要制定哪些基本制度？
答：私募基金管理人应参照协会发布的《私募投资基金管理人内部控制指引》、《私募基金管理人登记法律意见书指引》等规定制定并上传相关制度，制度文件包括但不限于（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内部交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度，以及适用于私募证券投资基金业务的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等。
此外，法律意见书中律师事务所应根据公司实际情况对制度是否具备有效执行的现实基础和条件出具意见。例如，相关制度的建立是否与机构现有组织架构和人员配置相匹配，是否满足机构运营的实际需求等。若私募基金管理人现有组织架构和人员配置难以完全自主有效执行相关制度，该机构可考虑采购外包服务机构的服务，包括律师事务所、会计师事务所等的专业服务。协会鼓励私募基金管理人结合自身经营实际情况，通过选择在协会备案的私募基金外包服务机构的专业外包服务，实现本机构风险管理和内部控制制度目标，降低运营成本，提升核心竞争力。若存在上述情况，请在申请私募基金管理人登记时，同时提交外包服务协议或外包服务协议意向书。
5、《私募基金登记备案相关问题解答（八）》
问：律师事务所及其经办律师如何对私募基金管理人风险管理和内部控制制度进行尽职调查？
答：律师事务所及其经办律师在对申请机构的风险管理和内部控制制度开展尽职调查时，应当核查和验证包括但不限于以下内容：
一、申请机构是否已制定《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第（八）项所提及的完整的涉及机构运营关键环节的风险管理和内部控制制度；
二、判断相关风险管理和内部控制制度是否符合中国基金业协会《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定；
三、评估上述制度是否具备有效执行的现实基础和条件。例如，相关制度的建立是否与机构现有组织架构和人员配置相匹配，是否满足机构运营的实际需求等。
考虑到我国私募基金行业的发展现状，为支持私募基金管理人特色化、差异化发展，保障私募基金管理人风险管理和内部控制制度的有效执行，中国基金业协会鼓励私募基金管理人结合自身经营实际情况，通过选择在中国基金业协会备案的私募基金外包服务机构的专业外包服务，实现本机构风险管理和内部控制制度目标，降低运营成本，提升核心竞争力。
03
中国基金业协会典型反馈问题
1、贵机构当前员工人数过低，请在法律意见书中详细阐述在当前员工人数的情况下，申请机构如何顺利开展私募基金管理业务，以及如何有效执行风险管理和内部控制等相关制度。
2、律师事务所及其经办律师在对申请机构的风险管理和内部控制制度开展尽职调查时，应当判断相关风险管理和内部控制制度是否符合中国基金业协会《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定,并评估上述制度是否具备有效执行的现实基础和条件。例如，相关制度的建立是否与机构现有组织架构和人员配置相匹配，是否满足机构运营的实际需求等。
3、请评估私募基金管理人风险管理和内部控制制度是否具备有效执行的现实基础和条件。
4、请在法律意见书中详细描述公司风险管理和风控制度的可行性及可操作性，并说明在公司人员较少的情况下，公司如何顺利开展私募基金管理业务，以及如何落实制度的执行。
04
撰写要点及实务
（一）中国基金业协会对申请机构内控制度的审查要求
1、申请机构需建立健全内部控制机制，明确内部控制职责，完善内部控制措施，强化内部控制保障，持续开展内部控制评价和监督。
2、申请机构需要具备有效执行内控制度的现实基础和条件，要与申请机构现有组织架构和人员配置相匹配，满足申请机构运营的实际需求。同时，申请机构的工作人员需具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。
有效执行内控制度的现实基础和条件主要指：内控制度与申请机构拟开展的业务匹配，申请机构内部组织架构与内控制度匹配，内控制度执行有人员保障，合规/风控负责人员承诺独立履行职责，等。
3、申请机构建立内控制度需遵循的原则
申请机构建立内控制度需要遵循的原则如图5-7所示：
（图5-7，建立内控制度需遵循的原则）
（1）全面性原则。内部控制应当覆盖包括各项业务、各个部门和各级人员，并涵盖资金募集、投资研究、投资运作、运营保障和信息披露等主要环节。
（2）相互制约原则。组织结构应当权责分明、相互制约。
（3）执行有效原则。通过科学的内控手段和方法，建立合理的内控程序，维护内控制度的有效执行。
（4）独立性原则。各部门和岗位职责应当保持相对独立，基金财产、管理人固有财产、其他财产的运作应当分离。
（5）成本效益原则。以合理的成本控制达到最佳的内部控制效果，内部控制与私募基金管理人的管理规模和员工人数等方面相匹配，契合自身实际情况。
（6）适时性原则。申请机构应当定期评价内部控制的有效性，并随着有关法律法规的调整和经营战略、方针、理念等内外部环境的变化同步适时修改或完善。
4、申请机构建立与实施内控制度应包含的要素
申请机构建立和实施内控制度应包含的要素如图5-8所示：
（图5-8，建立和实施内控制度应包含的要素）
（1）内部环境：包括经营理念和内控文化、治理结构、组织结构、人力资源政策和员工道德素质等，内部环境是实施内部控制的基础。
（2）风险评估：及时识别、系统分析经营活动中与内部控制目标相关的风险，合理确定风险应对策略。
（3）控制活动：根据风险评估结果，采用相应的控制措施，将风险控制在可承受范围之内。
（4）信息与沟通：及时、准确地收集、传递与内部控制相关的信息，确保信息在内部、企业与外部之间进行有效沟通。
（5）内部监督：对内部控制建设与实施情况进行周期性监督检查，评价内部控制的有效性，发现内部控制缺陷或因业务变化导致内控需求有变化的，应当及时加以改进、更新。
5、申请机构内控制度应符合《私募投资基金管理人内部控制指引》的相关规定。
（二）申请机构应制定的内控制度
1、根据中国基金业协会对申请机构内控制度的要求，并结合实务经验，申请机构应制定的内控制度包括（如图5-9所示，视申请机构具体情况及具体业务类型而定）：
（图5-9，申请机构应制定的内控制度）
2、对于不同类型的私募基金管理人，中国基金业协会要求上传的内控制度也有所不同：
（1）对于证券类私募基金管理人，需要上传9个制度：运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度、公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度。
（2）对于股权/创投类私募基金管理人，因为不涉及证券市场交易，所以不需要上传公平交易制度和从业人员买卖证券申报制度。
申请机构在上传以上制度后，还有一个其他制度上传端口。因此，除以上制度外，申请机构在运营过程中还需要根据实际情况制定并上传其他制度（如防范关联交易、利益输送等制度）。
（三）申请机构及经办律师应注意的问题
1、申请机构应根据中国基金业协会的审核要求，并结合其拟申请的私募基金管理业务建立与其实际业务相适应的、切实可行的内控制度。
由于其他基金管理人在法律监管、经营理念、管理团队、内部控制和风险管理等方面可能与申请机构存在不同，因此，不应照抄照搬其他基金管理人的相关制度，盲目照抄照搬可能导致申请机构不能通过中国基金业协会的审核。
建议申请机构在向中国基金业协会申报前，在熟悉中国基金协会要求的专业律师以及熟悉申请机构内部情况的内部人士参与下，全面核查和梳理内控制度，判断该等内控制度是否符合中国基金业协会的要求，是否与其自身实际情况相适应，如全部或部分内容不符合，应重新制定或进行修订，在其符合中国基金业协会的要求后再申报。
2、经办律师应详细审查申请机构是否已按照中国基金业协会的要求制定内控制度，审查这些制度是否符合申请机构实际情况，对其是否具备有效执行的现实基础和条件做出评估（评估角度可以为人员构成、组织架构、监督体系、业务匹配等），并从申请机构组织架构、人员组成、内控制度的内部审批、内控制度的内容等角度分析有效执行情况（如：相关制度的建立是否与申请机构现有组织架构和人员配置相匹配，是否满足机构运营的实际需求等）。
3、申请机构在保证人员必须具备相应的职业操守和专业胜任能力的前提下，需做好动态内部控制管理，且动态化的风险管理评价务必要留痕迹。
【作者】王梅律师，业务领域：新三板、私募基金、资本金融、建设工程、公司治理、国有企业法律服务等金融证券及民商事法律业务。
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