王长军等 | 事前放弃违约金调整请求权之合同条款的效力——民法典第五百八十五条第二款之适用

事前放弃违约金调整请求权之合同条款的效力

——民法典第五百八十五条第二款之适用

本文刊登于《人民司法》2021年第13期

发言嘉宾（以发言先后为序）：王长军（四川天府新区成都片区人民法院）、周晓晨（湘潭大学）、谢澍（湖南省长沙市岳麓区人民法院）、薛军（北京大学）、吴庆宝、王志诚（中国文化大学）、林晓青（广东省深圳市宝安区人民法院）、刘生亮、李志刚、戴景月（河北省邯郸市中级人民法院）、张静（内蒙古自治区高级人民法院）、石佳友（中国人民大学）、张谷（浙江大学）、邹宇（江苏省高级人民法院）、刘建功（江苏省高级人民法院）、朱虎（中国人民大学）、王文胜（湖南大学）、冯文生、王建文（南京大学）、邹波（河南省高级人民法院）、姚明斌（华东政法大学）、王松（江苏师范大学）、李宇（上海财经大学）、郭宁华、吴泽勇（华东师范大学）、王赫、葛云松（北京大学）、叶林（中国人民大学）、陈醇（浙江师范大学）

问题与观点

王长军：民法典第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”合同双方事前放弃违约金调整的约定，系当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，是否有效？如果当事人的约定可以排除人民法院对违约金调整的话，那么该条规定完全就可能被废弃，从而造成不公正的结果。

周晓晨：这涉及该条的规范性质问题。如果是任意性规范，约定排除有效；如果不是任意性规范，排除的约定可能无效。

谢澍：合同法基本上是任意法，任意性规范可约定排除。不能约定排除的，当有明确规定，并且违约金本身就是约定的，在可预期范围内。

周晓晨：合同法及民法典合同编中也有一些强制性、混合性规范。规范性质无法从法条文义表面看出。事先弃权和事后弃权不同，叶名怡老师在《中外法学》2018年第2期发表的“论事先弃权的效力”一文就此有专门论述。

薛军：当事人事后不主张没有问题，事前通过约定来放弃是无效的。过高违约金的司法酌减规则，不完全是一个任意性规范。如果认定这种事先放弃的条款有效，可能会导致以后成为违约金条款的“标配”，那么，对不合理的高违约金的司法控制就失去了抓手。

吴庆宝：一般情况下，违约金以补偿性为准，即违约金与实际损失相吻合。同时，也可以约定惩罚性违约金，即约定较高违约金，相互限制，防止违约。有的案例中包含了两种意思：补偿性与惩罚性同时存在。鉴于法律对违约金并无强制性规定，则为当事人自主约定与处分，属于自己的任意性权利，不应由法律强行调整。何况，在当事人懂法的环境下，更无主动借助司法调整的可能性。故既然约定明确，无含混之处，便无调整空间。

王志诚：我国台湾地区实务上认为，违约金之约定，乃基于个人自主意思之发展、自我决定及自我拘束所形成之当事人间之规范，本诸契约自由之精神及契约神圣与契约严守之原则，契约当事人对于其所约定之违约金数额，原应受其约束。惟倘当事人所约定之违约金过高，为避免违约金制度造成违背契约正义等原则，法院得依职权减至相当之金额。惟违约金裁减是法院的职权，理论上不得由当事人事前抛弃。

王长军：以当事人请求法院调减违约金，还是法院依职权主动调减违约金，比较这两种立法例，还是我国民法典采取的由当事人请求更为合理。

王志诚：我国台湾地区当事人也可请求法院裁减，但是否裁减是法院的权限。

林晓青：请求酌减违约金的权利确实不宜由当事人事先约定放弃，因为这个规定本身的目的就是对当事人自由意志的限制，避免当事人在缔约时由于一方处于优势地位而定下过高的违约金。同时，也避免一方为了赢取暴利而故意造成对方违约的道德风险。

契约自由与契约正义

刘生亮：吴庆宝老师和薛军老师的观点代表着对该问题的两种价值判断。能否做一个调和方案：尊重契约自由，但允许举证证明不予酌减将导致明显不公，从而借道契约正义，实现司法介入而调减？

吴庆宝：所谓调减，是约定过高，即以补偿性违约金为前提。按照合同法理，若约定的违约金比实际损失过高，可以要求调减，以此体现公平原则，以及损失与责任相当。在惩罚性层面，即双方明知违约金约定是为遏制对合同义务的违反，一旦发生违约即可触发违约金惩罚性条款，而不论哪一方违约、何种原因违约，除法律禁止性情形之外。这样，违约金条款就没有任何可调整的余地。是否可以这样归纳：违约金约定过高如属于双方可预见之外情形，可以根据合理原则予以调整，其他情形则不能予以调整。尤其双方为确保合同履行而作出对可能出现的违约行为限制的，约定了违约金，并不以实际可能发生的损失为基础、前提，则违约金条款没有可调整的余地。

李志刚：按照民商(合同)分立的原则，处理违约金调减(权)一直是一个可以考虑的思路。即使在商事合同里，大部分违约金约定似仍在可预见的范围之内。如果这个命题成立，那放弃调减权的问题，似乎也可照此推演。超出可预见范围之外的过高违约金，要么是违约的商人订约时傻到头了，要么是留着到时候再反言，请“慈母”出山，再来帮他反言。所以从朴素的公正观来说，可能不是那么值得特别保护。当然，真的是一块钱生意要赔1万，而且违约的商人还真是不可预见，调一下未必不可——但这可能仅是假想的极端例外的情形，是否要作为一种常态下的立法规则，仍要慎重。

刘生亮：“慈母手中线”，这个不怪“慈母”。事先放弃，脱离了合同的履行状况这个参考因素。尊重契约自由但留有调整空间，还是可以尝试的。

李志刚：站在“慈母”的角度，是选择教育、帮助“熊孩子”，还是让成年的儿子自己摔几跤，长长记性，本身是一种法政策选择和价值判断，没有绝对的对错。所谓的契约正义，这个正义本身就包涵了多维的、主观的价值判断。

刘生亮：法政策选择和价值判断是通识教育，具体个案是因材施教。

李志刚：个案可能也难以脱离通识，或许正是而且必然通过个案体现出来的。

刘生亮：所以尊重契约，但可以由“熊孩子”举证，提出获得呵护的理由。

李志刚：如果他不是孩子，是老司机呢？

刘生亮：一般来说，熊孩子打架，大人是不能帮忙的。

王长军：事前放弃违约金调整权约定的出现，可能主要源于当前司法实践中对当事人已经明确约定的违约金有一种过度干预，即只要违约方提出调减请求（事实上，实务中违约方不提出调减的比例很高），法院就要审查守约方的实际损失是否存在及具体金额，有时调整过低，甚至较为随意，严重影响当事人的意思自治约定。债权人为避免这种情况发生，遂事先约定放弃违约金调整请求权。但是，如果承认当事人可以事前放弃该权利，无疑又走向了另一个极端，完全可能出现极为不公的结果，甚至沦为强者压榨弱者的手段，故不宜认可其合法性。解决的出路还是可通过司法解释将民法典第五百八十五条第二款细化，使之更具有可操作性，避免法院随意调减违约金。

戴景月：如果违约金总是贴着损失走，自身还有什么价值？直接赔偿损失好了！但目前既然有司法调整的规定，事先约定放弃请求调整权，直接限制了司法权行使，不宜准许。

张静：如果当事人只是约定了违约金，违约后一方当事人认为违约金过高或者过低请求调整，法院依法酌量无可厚非，这也是公平原则的体现。但我们讨论的这种情况，司法再行调整并未保护公平，反而损害了市场公平。毕竟当事人签订合同时对违约成本是有过考虑的，放弃调整请求权实际是进行了违约成本的二次考量，因为此时双方在该条款项下都可能承担违约带来的利益损失风险，他们对此条款的签订应尽到比一般合同违约约定更为审慎的义务。如果事后一方再以显失公平来主张调整违约金，则其自己的疏忽大意应该风险自担，而且其再行主张调整也有违诚信原则。合同是当事人的最高法律，双方都让度了请求调高或者调低的权利，也即明确限制了司法的干预，司法不再管才是公平原则的体现。另外，民法典第五百八十五条规定，法院是“可以”调整而不是“应当”调整，也是体现了司法的适度干预而非强制干预。这种情况下，如果法院调整了，个案看起来可能利益均衡妥贴，但从长远看，反而限制了裁判的指引作用，如何引导市场主体审慎签订合同？

区分民事与商事：一种思路

石佳友：适宜的解决办法是区分民事合同与商事合同：对于民事合同，违约金的调整是法官的权限，司法的介入具有公共秩序属性，当事人不得预先约定排除；而对于商事合同，应当尽可能尊重当事人的约定，尊重契约自由，许可当事人预先排除。

张谷：一个相关的甚至是前提性的问题：损害赔偿请求权可否预先放弃？

李志刚：二者可能还有一定差别。正如张静法官所言，商事合同中，前者的弃权特约，可能更多体现了因为对司法干预(违约金高低问题)的反感而刻意排除公权力的介入(高低调整)；后者(损害赔偿请求权)可能主要是法定实体权利的有无问题(完全剥夺)。民法典第五百八十五条规定法院或者仲裁机构可以根据请求调整，已作了大大的软化。如果立法设定的是酌定的权力制度安排，那么，商事合同中的两个商人又约定了排除，有何不可？

邹宇：违约当然要承担责任，包括赔偿损失、继续履行等方式。约定违约金的意义在于快速确定赔偿范围，避免举证负担，从而提高交易效率。基于理性经济人假设，调整违约金不利于建立交易预期，所以我个人认为，调整应当是例外、个别情形。但是司法实践中，申请调整和实际调整的比例确实都很高，有违初衷。

戴景月：如果违约金的高低以实际损失衡量，就没有自身价值，如您说的快速确定。进而，补偿性和惩罚性的划分，是否符合违约金制度设置的原理？

张静：区分民商的问题我之前想过，觉得作区分还是基于个案考虑。但违约责任不是具有特殊商业性质的条款，无论是否商主体，该条款都是签订合同的一方必然要考虑的内容。在当事人已经预先约定排除司法调整的情况下，还有没有区分民事和商事合同的必要呢？

邹宇：民商区别确实是个大问题，最高人民法院原副院长江必新在《法律适用》2019年第8期有专文论述商事审判与非商事民事审判的异同。个人感觉民事的司法介入更深一些，商事更强调自治。但是，民事行为影响范围限于个人、 家庭，商事行为如上市公司的决策影响面极为广泛，所以自治也应有限度。这也是证监会、银监会和保监会存在的意义。

王长军：就当事人约定的违约金，无论是惩罚性违约金还是赔偿性违约金，都应严格遵守，这是合同严守原则的当然要求。但是，仍由当事人约定并排除法院调整，系过分的合同自由，很可能带来极为不公正的结果，会使违约金条款异化为一方压榨另一方的工具（在我国可能性很大，包括商事合同），因而对于违约金的数额也不能完全放任，这也是法院维护公正的职责之一。民法典第五百八十五条第二款正是这种精神的体现。违约金应该有个合理的幅度，未达到一定的程度法院就不应该进行调整，对违约金的调整应当节制、审慎。但是，当事人能否排除法院对违约金的调整与法院应不应该对违约金进行调整，是两个相差甚远的问题。违约金的高低以实际损失作为基准来衡量，具有科学性和合理性。当违约金低于实际损失时，受损方可以请求法院增加到损失金额；当违约金过分高于损失时，违约方可以请求法院调减。这符合公平原则。我认为第五百八十五条第二款是正确的，关键是审判实务中一些法官在调减违约金时过于随意。

刘建功：个人还是比较赞同薛军老师的观点。虽然从整体上可以假设商人的商业理性高于自然人，商事行为理当有利益计算衡量，但商人也分三六九等。有老奸巨猾的，也有初出茅庐的；有设套使坏的，也有诚实经营的；有仗势欺人的，也有被迫低头的。实力差距更大。不是像下棋一样，事先大家子力相同。公权力必须保留这样一个调整权力，如果允许事先排除，那么等于这个保留落空。违约金调整其实与对借贷最高利率的限制在本质上道理相似。

李志刚：全国人大法工委组织编写的民法典释义书（黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第317-318页）强调要关注债务人的身份是否是商人，似可解读为立法机关是有意识地为区分民事与商事提供了接口。 

朱虎：我个人的观点是：第一，违约金调整本身是对合同自由的限制。第二，违约金调整排除特约是对合同自由限制的再限制。第三，基于第一点，事先排除调整特约原则上无效；基于第二点，商事主体之间具有补偿合意的排除调整特约可以被认定为有效。第四，当事人的商主体身份仅仅是考虑因素之一，换言之，不是固化地判断商事民事，而是更为灵活化的判断。

王文胜：所以，是否商事，只是考虑的因素之一。

李志刚：商事本身是类型化(典型化)的一种模式，或者说是最主要的模式。

冯文生：第一，民事弃权约定无效，而商事的约定有效，这种区别对待在国内缺乏制定法依据。即使对违约金条款作出司法变更，也从不否定违约金请求权，而是对该请求权约定的效力进行审查，并作出相应判定：或确认或增减。用笼统的约定有效或无效概念及规则，不能精准说明这个问题。第二，至于弃权特约的性质应否认定为违约金条款，是决定能否适用司法变更的关键。一般来讲，它是对违约金条款的补充或补强，因此，当事人对这种约定有寻求司法变更的权利，其效力状态是可以动摇的。即使认为是对违约金数额约定效力的司法审查，也不能认为司法可一概彻底否定或肯定，而是一个高低范围的权衡问题，只不过其效力不够稳定而已。当事人就违约金数额调整有请求司法救济的权利，这种权利不得约定排除，这种特约应认定为违反诉讼救济或司法救济这一公共秩序。第三，民商应区别对待不是问题，问题在于当事人就违约金数额作出的异常约定可否寻求司法救济？司法可否根据请求作出变更？综上，弃权约款于实体法上无益，于程序法上无效，等于多此一举。

王建文：认定事先约定放弃违约金调整请求权会导致违反公共秩序，尚需斟酌。事后由法院酌定，固然有其合理性，但若要否定该约定的法律效力，势必以违反法律的强制性规定或公序良俗为依据。这就涉及违约金调整制度的立法目的及条款的法律性质。我认为，如果无法形成当然的强制性规范判断，则不宜据此否认商事主体自由约定的效力。

李志刚：合同本来是处理一对一两个私人之间的民事权利义务分配的，但合同法上的公序良俗很容易被滥用，因为它用起来很方便，简单套上这个帽子，就没人能轻易摘下来——从这个意义上来说，用公序良俗很容易，慎用、不用或者极其例外地用，才符合其作为私法的司法谦抑性要求。作为私法的司法，可能和警察巡逻那样的公共执法、主动执法，还要有一定差异(比如以违约方请求为前提)。从这个意义上来说，至少允许事前放弃特约存在有效的空间，可能是必要的。

邹波：违约金调整的请求权，无论是从程序法还是实体法上讲，个人认为还是得区分商事纠纷和民事纠纷。商事尊重商主体的意思自治，民事追求处理的公平，一味地说哪个最合理，可能达不成一致的意见。现实中法官处理类似的案件还是首先区分商事和民事，否则也就不会出现不同的判决。

张静：当事人预先约定放弃违约金调整，当法院依申请调整的时候再区分民事和商事，怎么认定呢？民事约定无效，商事约定就有效？容易给外界造成司法裁判尺度不一的感觉。而且，民事和商事的界限也不是就能一刀切得那么清晰。法官不一定比当事人掌握的信息更多，调整的数额就一定符合社会公平么？应该让站在更好位置的人来决定，而且事实上也没有谁比自己对自己的利益更在乎吧？既然当事人已经作出二次考虑而放弃司法介入，不再调整也符合民法典第五百八十五条软化司法干预的精神。司法审判时不区分民商事，可能在短期内对民事有阵痛，但并不是所有的案件都这么约定，这种情况仅仅占一定的比例，认定放弃调整违约金条款有效，也释放出一定的信号，让当事人更加审慎地签署合同，这也是积极的方面。而非此类情况的合同案件，还是可以申请法院调整救济。

撤销权的路径

谢澍：个人认为，只是有损他人或人身关系或特别保护之类的权利才不得放弃；放弃了商事合同的违约金调整请求权，并非意味着就完全失控。我们甚至可以撤销合同，何必紧紧纠结于此而不放？

王长军：以什么理由撤销？

姚明斌：违约金司法酌减权虽然属于债务人的形成诉权，但其运行机制与可撤销法律行为的撤销权等形成诉权并不相同。法律行为撤销权的行使效果在于使法律行为从有效变为无效（民法典第一百五十五条），撤销之诉这一形成之诉仅在检查和确认当事人是否享有撤销权，即是否具备撤销事由。相比之下，违约金司法酌减权属于特殊形态的形成诉权，其效果并不在于消灭既有法律关系，而是由法院决定变更原有违约金约定的内容。相应地，违约金过高并非申请启动酌减的前提，债务人申请酌减时亦无须表明欲酌减的幅度，最终的酌减判决亦非仅在确认债务人享有酌减权，更在于形成不同于原有约定的违约金给付义务。经过修订形成的民法典第五百八十五条第二款后段，行文明显不同于第一百四十七条等撤销权规则中当事人“有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的表述，显示出两种形成之诉的运作逻辑并不相同，这是第五百八十五条第二款后段修订的法技术意义。民法典第一百五十一条与第一百五十三条第二款具有价值上的亲缘性，该条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”从法政策上来说，显失公平规则依托于公序良俗原则对暴利行为的否定，聚焦合同订立时的相关情事；司法酌减则是基于诚实信用原则，关注合同整个履行过程的发展，其检验的并非约定本身的公平性，而是合同生效后的发展过程中有评价意义的各种情况。两个规则在体系上还是有所分工的。

格式条款的路径

王松：如果此类约定发生在格式条款的场合，似可适用民法典第四百九十七条的规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：......（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”其背后的理念也是公平原则。

李志刚：两个商人坐下来，一条一条谈出来的合同，可能不一定能适用格式条款。二者语境有交集，格式条款背后还是缔约地位的实质不平等。如果二者缔约实力是对等的，强强缔约谈出来的，会有差别。

王松：在特定情形也许大家分歧并不大，结论可能相同，只是审查的内容不同。志刚等老师的观点是有的情形放弃有效，审查的是缔约过程，发现约定并无不公，就不调整违约金了。另一种观点是即便约定放弃，也要审查约定是否公平，如果并未过分高于，也不会调整违约金。

李志刚：逻辑上也会有一定差异，是先审查调整的必要性，还是先审查弃权特约条款的合法性？

王松：是的。

文义解释与历史解释

姚明斌：民法典第五百八十五条第二款的“可以酌减”，由于主语发生了变化，蕴含了法院或者仲裁机构可以不酌减的空间，有助于校正此前实践中动辄酌减的做法。事先排除酌减特约原则上无效，例外有效，例外限于商事主体经充分协商，尤其是对双方都排除酌减。理由是此种情况下，排除特约其实是商事交易对价安排的实质组成部分，若认定无效，会动摇合同的价格安排。

王松：关于违约金，民法典第五百八十五条第二款对合同法第一百一十四条并无根本改变，只是更为明确了司法酌增（酌减）规则。规定的违约金性质是以补偿为主，以惩罚为辅，即以赔偿非违约方的损失为主要功能，不是要严厉惩罚违约方。如果任由当事人约定过高的违约金而予以支持，无异于鼓励当事人以此获取暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。另外，衡量违约金是否过于高于损失，综合衡量的是合同履行情况、当事人过错程度、预期利益、当事人主体身份等，根据公平和诚信原则确定。而合同履行情况、当事人过错程度等，都是合同双方（包括商事主体）在缔约时不能完全预见的。综上，如果允许事先放弃违约金调整请求权，有违立法目的，难以避免赌博性约定隐藏的道德风险，难谓妥当。黄薇主编的《中华人民共和国民法典合同编释义》（法律出版社2020年版，第317-318页）一书也是这样表述的：“如果债务人是商事主体，其对违约风险的预见和控制能力更强”。德国商法典第348条就规定，商人在其营业中约定的违约金不得依德国民法典的规定减少，这可能过于绝对，但至少在此时，违约金酌减应当更为审慎。

违约金调整请求权的性质

张谷：司法酌增酌减，前提还是有当事人的请求。如果当事人不请求呢？不可以约定不请求吗？调整与否、多少幅度内调整，是法院的权力。基于当事人的请求，这是一个问题；当事人可否不请求，又是另外一个问题。

李宇：若经充分协商，民事主体之间特约排除，亦未尝不可。本质上还是对私权的处分，正如放弃诉权之特约未必因此而无效一样。事后抛弃或特约排除违约金酌减请求权，其效力似少有争议。给付违约金后不得再请求调减，比较法上更有明文规定。可见，问题的关键点不在于是否涉及对司法权的排除。两说之争议焦点集中于事前排除未必可一律允许，关键区别点似在于：认为允许事先排除，容易导致当事人因过于乐观、对抽象危险性未有足够认识而发生压榨现象。但若双方确已充分考虑此种抽象危险性，则否定说的理由又已削弱。另外，没有违约金调减请求权，私法上未必没有其他可用的手段控制极端案型。正如德国商法典特别排除了商人允诺违约金的调减请求权，但若其违约金约定构成暴利行为，仍可适用德国民法典第138条第1款。在我国法上，还有高利贷控制规则可用，违约金再高也高不过4倍LPR。

郭宁华：张谷老师提了一个很现实的程序法问题，于裁判者而言，民事诉讼不告不理，不能超出当事人请求范围进行裁断，所以当事人请不请求调整决定了司法酌减机制的启动。在实践中，对方未明示申请调减（如公告送达缺席审理）情况下，法官能不能依职权调整，一直就有争议。

王长军：公告送达被告未出庭，视为放弃诉讼权利，法院不应依职权调减。违约方的违约金调减请求权能否事前放弃，还涉及该请求权是民法意义上的请求权还是诉讼法意义上的请求权。民事上的请求权是指请求相对方作出特定行为的权利，但违约方提出调减违约金不是向相对方请求，而是向法院或仲裁机构请求，应属诉权范畴。诉权属于公权，不得通过事前约定而放弃。

刘生亮：放弃效力评判，回归酌减与否，类型化考量因素是不是更好？

冯文生：民法典第五百八十五条第二款非常有限地赋予司法机关或仲裁机构依当事人请求变更违约金额的衡平特权。这是什么性质的规定？

吴泽勇：大家讨论的酌定调整违约金的请求权，看上去更像是一种程序法上的请求权，但程序法上的请求权也并非绝对不能约定放弃或者限制。这种约定在诉讼法上就是所谓的诉讼契约。最高人民法院对合意放弃（限制）诉权的处理，有认可的案例，也有否认的案例。如果非要就最高人民法院的态度归纳出一个标准，可能还是要看这种合意本身是否正当，比如约定违约金本身的合理性，以及当事人在作出放弃酌定请求权约定时是否处于不受胁迫的地位。如果按照这个标准，那么整体上认为其无效（从而不仅否定当事人的处分权，同时也否定法院的审查权）的思路，可能也是不周延的。

王赫：同意王松、吴泽勇等老师的意见。违约金的司法调整问题无非是社会公平与私法自治的协调，说到底是是否公平的问题。这必然要在个案中判断和调整。如果说完全坚持合同自由、私法自治、个人责任是不妥当的，应当允许司法对违约金的约定予以调整，那么，完全禁止事先弃权，而不考虑合同主体、缔约过程等因素，恐怕也有失偏颇。

王长军：合意限制诉权，在一定情形下可以，如附一定合理的期限。但是，事前放弃诉权的合意是无效的。

吴泽勇：从最高人民法院的两个判例看，是这样的。

回到违约金调减制度本身

葛云松：我在民法课程中，一直这样向学生解释违约金酌减的问题：我们首先假设，法律上没有明确的违约金酌减规则，那么，在合同整体上有效（包括可撤销但未被撤销）的情况下，违约金条款可能面临哪些特殊的命运？（1）可能因为违法或者违反公序良俗而无效。比如，借款合同的违约金，超出法定利率高限的无效。是否可能违反公序良俗？也是可能的。违约金条款的无效，原则上应该不会影响合同主要条款的效力。（2）违约金条款是否可能存在可撤销的情形？应该是可以的，欺诈、胁迫、错误等都可以发生。当然，更容易设想的是显失公平。如果发生这些情形，当事人一方请求撤销该条款（合同其他条款不受影响），应该是没问题的。当然，这时要适用相关的具体规则，包括各项构成要件以及除斥期间等规则。

关于违约金酌减规则（暂且不谈与上述规则的关系），先谈谈对它的技术性理解。有效的违约金条款之下，违约方请求法院酌减。从规则来看（实质上这样也更合理），须违约方提出请求。显然，这极其符合形成诉权的特征。唯一的问题是法院“酌”的权力，它是否意味着违约方并不享有确定的实体权利？未必。以情势变更原则为例，当事人一方以此为由请求法院解除合同，法院是否必须解除？法院有斟酌的余地。进而，在解除合同的情况下，对双方如何进行损益分担，法院也有裁量余地。因此，尽管法院对于是否减以及减多少有裁量余地，仍可认为，违约方享有形成诉权。

上述理解，体现了一个通常应当做（但是在中国常被忽略）的工作：法院在诉讼过程中行使的权力，必须尽可能为其寻找实体法上的根据，或者辨析其实体法性质。比如，申请执行人获得法院的保全或者执行措施后，为了决定他与被执行人的其他债权人的关系，应当考虑将其地位理解为担保物权。

如果将违约方的请求权理解为形成诉权，一个非常尖锐的问题是，它与常规的（基于显失公平等事由）撤销权在实体法上的联系，以及在程序上的关系。从现有规则来看，两者在程序上不冲突。当然，行使了其中之一，另一个就失去了实践意义。重点要说的是两者在实体法上的关联。一个存在显失公平事由的违约金条款（也即在缔约过程中，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形），违约方必然也享有请求酌减的权利。程序上，违约方如果没有请求撤销，而是请求酌减，法院显然可以适用酌减规则。进而，即使除斥期间已经经过，违约方仍可请求酌减。但在更多情形下，违约方没有撤销权，仅（可能）有请求酌减的权利。应当注意，请求酌减的权利，其实践效果类似于撤销，那么，为何法律要在常规的撤销权之外，又设置了这个权利？是否过分偏爱违约方？

我的看法是，并非如此。缔约时，当事人对违约金条款常常不太看重，因此常常考虑不周，其中包括，为了预见到未来的损失（以便确定违约金金额），就要试图预想特定的违约情形，可是，当事人很难对此有充分的协商。从公平性考虑，由于违约金仅适用于违约场合，当事人可能因为对自己守约的信心较大，不认为违约金条款会适用，因此对于违约金条款缺乏深思熟虑，或者，尽管对方提出的条款不公平，也就不以为意地接受了。也就是说，不公平、不合理的违约金条款（有的当时就能看出，有的到了违约发生后才变得明显），未必是一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，要说重大误解，也比较勉强。另一方面，即使符合典型的显失公平规则，可是在当事人需要动用违约金条款的时候（进而需要请求酌减时），常常已经超过了1年除斥期间。所以，基于上述原因，就需要一个特殊规则。这个规则的实质，实际是一个特殊的显失公平规则。但是，在构成要件、除斥期间、法律效果上，相对于常规的显失公平规则而言，都有所放松。

在上述理解的基础上，似乎就容易理解法院如何决定酌减，以及是否允许预先排除。法院如何决定酌减？重点不是是否过分高于损失，而是是否公平。当然，过分高于损失，可以作为显失公平的表面证据，但是，也可能是相反结论。也就是说，公平的考察时点，应该是缔约时，但是违约事件发生后的事实，也可以作为判断的参考。比如，惩罚性违约金（典型的约定方法是，约定了实际损失的赔偿责任，又约定在此基础上支付一定的金额作为违约金），完全没有相应的损失，但可以是完全公平的。也就是说，违约金酌减问题的提出，必然是违约金高于实际发生的损失，但是，仅此不足以说明不公平，必须以缔约时的视角，看看双方约定这样内容的条款是否算公平。当然，在两者明显失衡的情形下，似乎可以初步推断为：以缔约时的视角看，如果当时预料到这种具体情形的违约事实和损害事实，以合理人的角度，会认为这样的违约金金额不合理。进而，可否预先排除？如上所言，酌减问题的实体法实质是违约方的形成权（形成诉权），所以，这里的实质是，可否预先排除违约方的这个形成权？违约方这个形成权的基础是显失公平，考察的是缔约环节的事实，因此，就像欺诈、胁迫、显失公平（狭义）之下的撤销权不能被预先排除，这里的形成权也不能被预先排除。

李志刚：谢澍法官前面似乎曾经提到过格式条款或者显示公平撤销的其他路径。王松老师用格式条款的思路作了一个类推。我理解葛老师是在作一个类似于撤销权的类推。无论是格式条款的类推，还是撤销权的类推，都有一个本质一致性的论证前提和论证过程，但通常也会有一个结果导向的论证指引，或者本身会不会也是一个结果导向的论证过程？

违约金条款的价格功能

叶林：对于违约金条款的解释，多数人秉持的是法条解释的逻辑，似乎忽视了违约金条款在合同中的意义。我在以往的一份裁决书中，大致表达了这样的意思：违约金条款虽然不是价金条款，但发挥了价格条款的功能。对于这种交易中形成的价格条款，交易者在缔结合同时已经协商完毕，仲裁庭不宜在事后予以调整，否则，将导致仲裁者变成交易者，将导致仲裁者成为价格确定者，显然不是合同的意思所在，也不是仲裁员的职责所在。因此，除非申请人证明存在特殊事由，否则，仲裁庭无权调整。我在裁决书中表达的核心是，仲裁员或法官不能为当事人确定交易价格。

李志刚：在商事合同领域，叶老师提到的把违约金和调整请求权共同纳入交易价格机制，并且是一种事前的定价机制，是个很好的视角。建功庭长所提及的事后违背/突破预期，也可以纳入风险事先分配的价格机制中解释，并且能够解释得通。

姚明斌：个人持以无效为原则、以有效为例外的观点。关于以无效为原则，目前学说和实践主张无效的观点主要有两点理由：一是酌减权是诉权，不得放弃；二是限制合同自由的规则不能被合同自由处分。个人认为，第一个理由并不成立。司法酌减在诉讼上得以实现的前提，还是因为实体法上有对应的实体权利作为基础，司法酌减不仅仅是一个诉讼程序的问题，最终得以变更合同约定的金额，肯定还是基于实体法上一个有单方变更功能的私人权利。更核心的应该是第二个理由。如果以有效为原则，个案中处于优势地位的债权人只要在高额违约金条款之外多加一个排除条款，即可轻松架空司法酌减，这显然不符合设置司法酌减规则的初衷。至于以有效为例外，主要是考虑在商事交易中，尽量不要动摇充分协商所达成的合同价格安排。

李志刚：原则有效、例外无效是否可行？例外的条件限制得死死的，既防止滥用，又保障实在看不下去的时候可以动手？

观点的差异与选择

王长军：综合各位老师的意见，对于当事人事前放弃违约金调整条款的效力有3种观点：有效、无效和折中说，有效或无效需结合主体等因素具体分析。首先，折中说的标准模糊，难以掌握，缺乏可操作性。如果再以格式条款或可撤销制度来解决，因为违约方依据格式条款或可撤销制度来主张该条款无效或可撤销，举证责任大增，条件更为苛刻，极难成功，既把问题复杂化，亦不利于对违约方合法利益的保护。其次，有效说过分强调合同自由，完全可能使事前放弃违约金调整条款成为合同（特别是商事合同）的标配，架空民法典第五百八十五条第二款，导致高昂的违约金，甚至成为压榨对方的手段，造成极为不公的后果，损害公共利益，弊端甚大。再次，从比较法来看，德国、我国台湾地区等均未认可该约定有效。最后，无效说为通说。一是叶名怡老师在“论事先弃权的效力”一文中持此观点：“放弃合同法第一百一十四条第二款规定的违约金调整请求权，属于事前弃权；不涉及人身利益；所弃权利是预期性的形成权；易存在弃权人意思扭曲；过高且约定不得调整的违约金，对当事人的自由可能存在过分限制；违约金调整规则旨在实现不特定债务人的保护和实质公平，关乎公共利益，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条对此有明确表达。综上，事前放弃违约金酌减权的，弃权无效。二是崔建远、韩世远等教授也持赞同调整的观点。

在无效说的前提下，焦点在于法院或仲裁机构应否根据违约方的请求对违约金进行调减（依据守约方的请求调高简单，标准是损失金额，实务中诟病最多的是随意调减）？

由于实践中的合同千差万别，案情形形色色，很难有一个统一且具体的标准。对此，合同法司法解释二第29条是目前对违约金调减最为详尽的权威解释。1.确定守约方的损失（包括可得利益）。2.比较违约金数额与守约方的损失，判断是否过分高于。第29条以违约金超过造成损失的30%作为过分高于的标准仍显过粗，有待细化。如1千元的违约金超过300元就过高，似过窄；而1亿元的违约金超过3千万元才过高，似过宽。3.酌定几个因素，确定是否调减及调减幅度：（1）合同履行的比例；（2）违约方过错的大小；（3）守约方的预期利益；（4）商事合同还是民事合同；（5）根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。客观而论，如果法官在是否酌减以及酌减比例上严格按照第29条的规定，充分展示法官的心证，让当事人清楚知晓其是如何依据第29条得出的调减结果，则将大大避免调减的随意，大大减少因调减而引发的上诉及二审改判。但是，实务中调减违约金的判决大多都只有引用第29条的内容和调减结果，缺少具体的心证展示，难以让人信服。这是引发上诉、改判（二审改判一审违约金数额时，往往也缺少心证公开）、社会诟病最重要的原因。

综上，我认为事前放弃违约金调整条款无效。法官如要根据违约方请求调减违约金，则必须在判决书中充分展示其心证，让当事人清楚明了，则违约金调减随意性问题可以得到极大改观。

冯文生：有效说的意图是限缩解释民法典第五百八十五条第二款，排除商事合同的适用。

王长军： 排除商事合同的适用没有法律依据，且弊端甚大，宜在是否调减及调减幅度上考虑。

冯文生：限缩解释动作过猛，是价值衡量与判断或公共政策安排的大问题，非司法一时所能胜任。

刘生亮：置于基础性地位，才是基础性问题。如果把弃权特约不作独立性评价，而是结构化于交易结构整体安排中，或作为违约金条款的部分内容，是不是会有不同的解释方案？效力评价的论证负担太重了，可能还是不能解决问题。“违约方举证+司法衡量”的处置模式，是不是就可以了？

王长军：此举可能更复杂。

王文胜：不要回避问题啊！如果当事人有特约，一方回避特约而要求调整，另一方以特约为由主张不应调整，此时，裁判者就首先要回答特约的效力问题。

刘生亮：不是回避问题，是解释优先，锁定评价对象。“交易结构或违约金条款”V“酌减与否”的衡量因素。

陈醇：学习了大家的发言，争议焦点似主要包括以下几点：法院调整违约金的合理性；调整时要不要区分商事民事合同；能否依公序良俗调整违约金；违约金的惩罚性与补偿性：违约金的标准（可预见性标准）；调整请求权的性质与能否事先放弃；等等。诸位之述备矣。下面说几点个人看法：

第一，调整违约金的目的或许是对“弱而愚的人”（民事主体）的关怀，而不是对商事风险分配的干预。在商事交易中，存在各种风险分配安排。以对赌合同为例，就存在股权交易及其风险分配的安排。其他商事交易也是如此。金融衍生品的交易标的就是风险，整个交易就以对风险的安排为合同根本目的，保险合同也是如此。商事交易之中，既可以单独对风险进行分配，也可以将风险分配混合于其他交易之中。在商事合同之中，违约也是一种风险，它也可以由当事人作出安排。例如， CDS（Credit Default Swap,信用违约互换，又称为信贷违约掉期）就是以违约风险为标的的衍生品合约。因此，合同对违约金的约定，其本质是当事人对违约风险的一种安排。这种风险不是人为制造的，符合可保利益的原理，有其正当性。至于是否公平，商事合同往往只能作程序上的考虑，即缔约过程是否无瑕疵，而不是结果公平。例如，大量的交易就是你亏我赚的所谓零和博弈，只是程序公平，而不是结果公正。风险交易的特征就是如此，要么风险归你，要么风险归我。可以将规定了违约金的合同看作一个混合合同：“一般合同+违约金风险分配合同”，后者就是一个风险分配合同。这样的合同对于商事主体而言，不应当作结果公平考虑，而最好作程序公平考虑，否则，就剥夺了当事人创设混合合同的自由。因此，同意区分民事与商事合同的考虑，除非出现极端情况，否则，不要干预一个商事合同的风险安排。

第二，但是，不能因此而认为法院不能调整极端情况下的违约金数额。何谓极端情况？即使是金融衍生品这样的纯粹风险交易，其标杆率也是有限度的。违约金还是不能太高，否则成了金融衍生品交易，或者说，成了高杠杆交易。100%以内的，就不要去管了，太高了调整一下，是可以理解的。还应注意到，富勒所说的三种合同利益，尤其是期待利益，根据有关学者的论文，是无法得到判决肯定的；即使是得到肯定性判决，能够计入合同损失的那些利益，也因为证据等因素，而可能少于真正受到的损失。很多人财物力是开不出发票的，诉讼中的付出也是如此，违约金约定可以弥补这类损失。因此，区分惩罚与赔偿，有理论意义，实践意义不大。

第三，民商合同的区分，实际上没有那么难。德国、法国、日本等国，适用商法与不适用商法，已经有多年的理论与实践。我国的消费者权益保护法也具有区分民事与商事交易的意义。商主体之间签订的合同多是商事合同，这是主体标准；还有行为标准：职业性行为、专业性行为（专业人员或聘请律师或法务订立的合同）、程序性行为、反复进行的行为（多次缔结同类合同）等，均是商行为的特征。在二者的边界领域，可以归入民事合同（江平老师说过）。

第四，民事合同中调整违约金的数量标准问题。违约金的研究，定性的多，定量的少。此群中有定量的考虑，是好事。为什么是30%？这个问题看似简单，实际上是一个值得深思的算法问题。比较法结论也好，裁判文书总结也好，均是经验总结。30%后面有没有演绎性的理由？我个人的观点是，不超过同种风险的保险费。保险费的估算，并不困难。这提供了一个演绎性的理由：我可以用这个钱去投保而填补损失。如果不是这样，那为什么不是18.88？像我们发红包那样，取一个更吉利的数字？

第五，权利的程序界定与实体界定，二者具有一致性。调整违约金的请求是实体还是程序权利？记得武汉大学的李龙教授说过，实体法与程序法是同源的，二者是相互界定的。我比较赞成这个观点。实体法的权利如果不经过程序法，它就只是静态的，而只有在程序法之中，才能与实体法一起动态地界定权利，因此，将权利作程序法与实体法的区分，是不太妥当的。权利能不能放弃与实体性程序无关，生命权就不能放弃，一些宪法权利也不能放弃。

第六，运用公共秩序来裁判案件，要尊重具体的法律规范。公共秩序等是要强调，但是，要有一种信心：重要的公共秩序已经规定于既有的规范之中了。如果没有规定，那大量的法律规范是干什么的？在特别法中，公共秩序有特别的表现。离开特定的公共秩序规范来谈公共秩序甚至裁判，是轻视具体法律规范的表现，是反专业性的，也容易导致滥用。

（以上内容为“民商法沙龙”微信群讨论记录，均为嘉宾个人学术观点，与嘉宾工作单位无关）