建设工程分包合同中背靠背条款的司法认定
湖北省恩施州中级法院吴卫
建设工程领域，总承包商为转移风险负担，在与分包商签订分包合同时，常将主合同中相关合同条件、工作范围、规范、责任与义务等合同义务通过“传导条款”转移给分包商，此种“传导条款”俗称背靠背条款，包括合同变更、终止、工期延误、违约责任、工程款支付等内容，实务中常见的是工程款支付背靠背条款，即以业主付款作为总承包商向分包商付款的前提条件，业主不付款总承包商即不付款。鉴于实践中因背靠背支付条款引发的建设工程付款纠纷越来越多，司法实践中处理难度加大，本文从司法裁量角度对此类条款的性质、效力等相关法律问题进行浅析论述。
一、背靠背条款的性质
由于背靠背条款并非一个法律概念，立法层面对此亦无明确规定，对于该条款的性质问题业界一直存在争议。一种观点认为背靠背条款是附条件条款，即将总承包商获得业主支付作为前提条件，其法律依据是合同法第45条和民法总则第158条。[1]一种观点认为背靠背条款应属附期限条款。主要理由在于将“获得业主付款”归为“未来可能发生的不确定的事实”不当，若分包方在与总包方签订分包合同时，得知未来业主是否向总包方付款尚不确定，进而使未来总包方是否向其付款也无法确定，其肯定不愿与总包方签订分包合同。在工程质量合格的前提下，业主支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题，故背靠背条款应为附期限条款。[2]对此笔者认为，要厘清背靠背条款的法律性质，首先应厘清期限与条件的区别。条件与期限的主要区别在于，将来的事实是否确定。[3]王泽鉴教授区分了四种情况：一是时期不确定，到来亦不确定，此为条件；二是时期确定，到来不确定，此为条件；三为时期不确定，到来确定，此为期限；四是时期确定，到来亦确定，此为期限。
实践中背靠背条款常以以下几种形式存在：1、业主向总承包商支付工程款后*日内，总承包商再向分包商支付。*日期限未届满的，分包商不得向总承包商主张支付工程款；2、总承包商在收到业主支付的工程款项后，扣除相应的管理费用于*日内支付给分包商，业主未付款的，总承包商可拒绝支付分包商工程款；3、根据业主付款的进度，总承包商按相同比例向分包商付款，业主未支付的，分包商不得请求支付工程款。前述第1种情形应该说不是严格意义上的背靠背条款，尽管字面上是以业主付款为前提，但因业主付款期限实则在总承包合同中已经确定，即以业主的付款期限加约定期限为该条的付款期限，在约定期限届满后，总承包商不得以业主未付款为由抗辩不支付分包商工程款，即工程款的支付有一个明确的合理期限，属确定事实，故对此种条款应认定为附期限条款较为适宜。
对于第2、3种情形的背靠背条款，总承包商付款期限并无明确规定，这两类条款的核心内容在于业主向总承包商支付工程款是总承包商向分包商支付分包价款的前提条件，如果业主未向总承包商支付工程款，则分包商要求总承包商支付分包价款的条件未成就，总承包商不仅不负有向分包商支付分包价款的义务，而且还不用承担逾期付款的违约责任。[4]从应然层面分析，业主向总承包商付款的义务在总承包合同中有明确约定，似乎是确定无疑的事实。但在实然层面，合同履行中，业主拖延付款或者分包商施工工程存在不符合合同约定而导致业主拒付款的情况大有存在，业主未付款时也即“上流无源、下流无水”情形，要求总承包商向分包商支付工程款确实存在困难也有违常理，正是基于业主不付款或拖延付款可能性的存在，总承包商才利用背靠背条款将风险进行转移。此种情况下，业主付款的前提为不确定之事实，该类条款应属付条件条款。
二、背靠背条款的效力
总承包商将本应由其承担的业主支付风险通过背靠背条款转移给与业主并无合同关系的分包商，是否有违公平和诚实信用原则，在司法实践中，对于背靠背条款的效力常成为合同双方争议的焦点。有观点认为，总承包商利用其在签订分包合同时的优势地位就付款条件作特殊约定，将分包商是否能够主张工程款取决于分包合同之外的第三方，对分包商主张工程款的权利予以限制，减轻自己的责任，甚至如果建设单位已经歇业、破产，彻底丧失了支付能力，分包商就永远无法取得工程款，显失公平，因此该约定应属于无效条款。也有观点认为，背靠背条款属于合同内容约定不明的情形，付款方式中既没有具体的付款时间，也没有具体的付款金额，付款条件的成就不以分包合同的履行为依据而是以合同之外的第三人的主观意愿和付款能力为条件，属约定不明的合同条款，对于合同履行期限不明确的，分包商可以依据《合同法》第62条第4项[5]的规定随时要求总承包商履行付款义务。
笔者认为，认定背靠背条款的效力应当区分分包合同是否合法两种情形。
违法分包情形，承包人所签订的分包合同因违背法律规定无效，分包的整个合同无效导致约定的支付分包工程款以业主对总承包人付款为前提的条款也无效，即背靠背条款对分包商和总承包商均不具约束力。
合法分包情形，笔者认为背靠背条款应属有效。理由如下：
第一，法律规范层面尚无背靠背条款无效的规定。《合同法》第52条[6]对合同无效情形进行了明确规定，背靠背条款并无损害国家、集体或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的等情形，而现行法律法规中也并未就总承包商不得以业主付款作为前提条件向分包商支付价款的强制性规定。
第二，认定为有效在立法层面有据可循。《民法通则》第62条[7]和《合同法》第45条[8]以及《民法总则》第158条[9]对民事法律行为可附条件进行了明确规定，而且《合同法》第4条和第8条[10]分别对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即合同以当事人意思自治为原则。背靠背条款系合同双方当事人的真实意思表示，属私法自治的表现，实务中总承包商向分包商支付分包价款不仅附有条件，而且其条件还相当普遍和明确。
第三，司法政策认可背靠背条款的有效性。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第22条明确：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
第四，认定背靠背条款有效具有合理性。工程分包的目的在于引入专业分包商的技术能力和资金实力，与总承包商共同对工程质量负责，共同对业主负责。[11]《建筑法》第29条第2款和第55条对总承包商和分包商对业主承担连带责任进行了规定，而连带责任的内容应包含权利和义务两方面，收取业主的工程款是总分包双方的共同权利，而总分包商约定分包商亦应承担业主不能付款的风险是承担前述连带责任义务的具体表现。且在签订分包合同时，分包商完全有根据自身风险承受能力决定是否签约的自由，即有是否接受背靠背条款的选择权。笔者通过检索发现司法裁判实践中，认定背靠背条款有效性的案例居多，认定总承包商转移业主支付不能的风险有其合理性。
三、背靠背条款的司法认定
司法实践中，因背靠背条款引发争议，当事人诉至法院或仲裁的案例逐渐增多。作为司法裁量者，如何在有效规制总承包商滥用背靠背条款损害分包商的合同利益和保护总承包商的合理诉求中寻求平衡，确保裁判既维护契约自由又坚持合同正义，笔者提出如下建议：
（一）明确分包合同的法律效力。如前所述，对于无效的分包合同，其背靠背条款应属无效。分包合同无效时，应如何处理分包商提起的支付分包价款的诉求？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效的，可以参照分包合同约定确定总承包商应支付的分包价款。对此有观点认为“参照合同约定支付工程价款”，应该将工程价款理解为包含了价款的支付标准、支付时间以及支付条件等相关内容在内的完整体系，因此即使合同无效，“背靠背”合同条款也可以参照适用。对此笔者不赞同，最高法院出台此规定的原因在于建设工程的特殊性，建设工程施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。[12]承包人的投入在合同无效的情况下无法适用恢复原状或者返还的原则，故对其投入参照原合同的约定进行折价补偿，并不能当然得出价款的支付时间及条件也可以参照合同约定的结论。
（二）严格审查分包合同的内容。若分包合同中未明确付款期限，仅约定“双方结算以总包方与业主的结算依据和条款为准”，应视为对付款期限的约定不明，按照《合同法》对付款期限约定不明的规定进行处理，对总承包商援引该条款拒付分包价款不予支持；若分包合同约定业主付款后一定期限内支付分包商工程款，期限未届满分包商不得向总承包商主张支付工程款的，应将其认定为附期限的合同约定，审查分包商提起诉讼时期限是否届满；若分包合同中仅约定“业主向总包方付款后，总包方才向分包方付款”的，此时应对该约定作限缩解释，业主付款不应理解为全部的工程款，总承包商以业主未付清所有工程款抗辩不支付分包商工程款的不应支持。
（三）准确划分当事人的举证责任。在分包合同有效的情况下，司法裁判在裁量因背靠背条款引发付款争议时，需准确划分当事人的举证责任。
合法的分包合同可划分为两类：一类是总承包商在其实际承包范围内经业主同意后与分包商签订分包合同，即一般分包合同；一类是总承包商与业主指定的分包商签订分包合同，即指定分包合同。对于指定分包合同，分包商由业主指定，分包合同的工程质量、工期、价款等关键性条款也多由业主直接与分包商进行商定，此种情况下总承包商处于项目管理公司的地位，产生纠纷时分包商需对分包工程的工期、质量、价款等进行举证，总承包商只需证实业主未支付工程款即完成其举证责任。
一般分包合同中，业主并不直接参与和总承包商选定分包商，此种情形下总承包商以背靠背条款抗辩拒付工程款的应当进行严格限制。基于近因易控原则，举证责任更应倾向于总承包商。总承包商需对其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的事实承担举证责任，即证实业主支付的工程款中用于分包工程的明细，以及业主未付款并非基于总承包商的原因，总承包商不存在工期延误和工程质量不合格等因素。同时，总承包商还应举证证实自身已积极向业主主张权利，不存在怠于行使权利的情形。即证实向分包商支付分包价款条件成就前就已经向业主主张了权利，并需证实所采取的方式是积极有效的。在审查总承包商所举证据时，尤其要注意是否存在总承包商与业主存在不当交易阻止付款条件成就的情形。
四、结语
综上，背靠背条款属对分包价款的支付附条件的条款，其效力的认定有赖于所依附的分包合同的合法性。在审查背靠背条款引发的工程付款纠纷中，应秉持契约自由和公平、诚实信用原则，根据不同的合同约定进行处理，在合法分包中，总承包商援引背靠背条款进行抗辩时，应严格其举证，准确划分总分包商之间的举证责任。
注释：
[1]《“背靠背条款”的风险提示与防范》，建纬（北京）律师事务所，载《混凝土世界》，2017.9.20。
[2]《分包合同中的“背靠背”条款浅析》，丑斌袁华之，载《财经法学》，2017.3.15。
[3]《合同法研究》，王泽鉴，中国人民大学出版社，第一卷565页。
[4]《论分包合同中背靠背条款的有关法律问题》，徐江柳，载《混凝土世界》，2014.6.20.
[5]《合同法》第62条：当事人就有关合同内容的约定不明确，依据本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
[6]《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[7]《民法通则》第62条：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。
[8]《合同法》第45条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
[9]《民法总则》第158条：民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
[10]《合同法》第4条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
[11]《论分包合同中背靠背条款的有关法律问题》，徐江柳，载《混凝土世界》，2014.6.20。
[12]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第30页。