帮助信息网络犯罪活动罪主观“明知”怎么辩？

很多人对这个罪名有抱怨，认为该条法律规定不明，在我看来这恰恰是立法者的高明之处，让大家去猜，这正是沿用了道家的无为而治；而司法解释的模糊出亮相，再次让我深信政府有高人。

我们都知道，刑法的目的是为了秩序，从这个角度讲，刑事法律人既是法律工作者，也是社会的管理者。有人说，世界上有一个逻辑，看不见的往往决定看得见的，我欣以为然。

我想表达的是刑事法官、检察官的定位首先应该是社会管理者，其次才是法律工作者，唯有这样才能站得更高，看得更远。

英国法学家梅英说，法律一经制定，就已经落后；同理，司法解释一经解释，也已经滞后。因此弥补法律的滞后性不足的问题是靠人，而不是靠司法解释。

说了这么多，与帮助信息网络犯罪活动罪“主观上明知”有什么关系呢？当然有关系，我一直认为律师的有效辩护，不是重复法律，而是改变思维，这里的重复法律不是说法律不重要，而是大家都知道的东西不要过多的去重复，因为这些改变不了裁判者的思维，能改变裁决者的是超出他们的认知范畴，以上这些正是超出绝大部分裁决者的思维。

那么说这些究竟与主观明知有什么用的？

有的。立法的本意是帮助信息网络犯罪活动猖獗时以重罪？平时则适用轻罪？当然，辩护人的职责是当事人权益最大化，这也决定了辩护人既要揣着明白装糊涂，也要清醒辩护人的立场。

从辩护人的角度，笔者以为可以从以下四点入手。

立法背景的角度

帮助信息网络犯罪活动罪诞生于《刑法修正案》（九），当时网络安全问题逐渐成为社会焦点，《刑法修正案》（九）积极适应了社会发展，回应了国民大众关注的问题，在规制网络犯罪方面特别设置包括本罪在内的三条新罪。

从背景来看，立法机关的本意是能够在宽严相济的刑事政策之下发挥它的价值和功能，由于过去这些上游一般是不作为犯罪处理的，所以可以这么理解单独规定此罪名的目的就是独立于共同犯罪的独立罪名。

刑法总则的故意

明知是故意犯罪的前提，从刑法总则来看，我国的故意分为直接故意和间接故意，直接故意的内容为明知自己的行为必然发生危害社会结果并且予以放任或者明知自己的行为可能发生危害社会的结果并且希望该结果发生；间接故意的内容为明知自己的行为可能发生危害社会的结果并且予以放任。

由此可见，所谓的“明知”既可能是“明知必然”，也可能是“明知可能”。从具体的法定刑来看，诈骗罪共犯处罚程度通常重于帮助信息网络犯罪活动罪，因此是否可以据此认为，如果行为人属于“明知必然”的情况下实施帮助行为的，其构成诈骗罪共犯，如果行为人属于“明知可能”的情况下实施帮助行为的，其构成较轻的帮助信息网络犯罪活动罪。

那么，通过什么方式得出“明知可能”呢？

共同犯罪的把握

共同犯罪的构成要件这是有效辩护的最核心的内容，共同犯罪也是犯罪，必需符合主客观相统一原则，这类案件在实务中通过嫌疑人的口供或证人证言很容易得出“明知可能”，甚至也能得出“明知必然”。

而要真正的把握共同犯罪主观上的明知，则必需通过客观上有共同的实施。

其中，客观行为重点是没有共同的诈骗行为，同时我们还要结合诈骗罪虚构事实和非法占有两个特征展开，销售网络产品（上游）是不存在非法占有为目的和虚构事实骗取他人财物的，根据案件的实际情况最终得出这种的帮助行为与共同犯罪行为是相互独立的两个法律关系，从而不具备共同诈骗的共犯的特征。

通过司法解释的解读

《解释》第11条规定：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。

以上司法解释大有争议，不同的立场，不同的角度有不同的答案，正因为如此，才给了我们辩护人施展空间的机会；正因为如此，法律的滞后性才得到了最大化的弥补；正因为如此，法学才成为了一门美妙的学科。