总局法规司回复了！能否依据新《行政处罚法》直接作出“没收违法所得”的行政处罚？
总局法规司回复了！能否依据新《行政处罚法》直接作出“没收违法所得”的行政处罚？
即将于今年7月15日施行的新《行政处罚法》第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。……”
就如何准确适用该款规定，目前在市场监管基层执法人员中有两种截然不同的观点：
一种观点认为，行政执法机关不得援引新《行政处罚法》第28条第2款规定直接作出“没收违法所得”的行政处罚。理由是：新《行政处罚法》第28条第2款确立了违法所得应当予以没收的原则，但不等于行政执法机关可以将此作为直接的法律依据作出“没收违法所得”的行政处罚。一个违法行为，当事人是否有违法所得，应当由有权设定“没收违法所得”罚种的相应立法机关确认。立法机关对一个违法行为未设定“没收违法所得”罚种的，行政执法机关应当认定当事人实施的该违法行为没有相应的违法所得。因此，行政执法机关在无相应实体法规定的前提下，不得援引新《行政处罚法》第28条第2款规定直接作出“没收违法所得”行政处罚决定。
另一种观点认为，新《行政处罚法》施行后，行政执法机关可以依据新《行政处罚法》第28条第2款规定直接作出“没收违法所得”的行政处罚。理由如下：
一、新《行政处罚法》第28条第2款的表述是“当事人有违法所得……应当予以没收”而非“……应当依法予以没收”
从新《行政处罚法》第28条第2款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”的规定看，对违法所得的处理方式除“没收”外，还有“退赔”，但该款对“退赔”的规定是“依法应当退赔”，对“没收”的规定则是“应当予以没收”——较“退赔”的规定少了“依法”两字。
按照字面解释，根据该款规定，对违法所得，其他法律法规有“退赔”规定的，就依照其他法律法规规定执行。如《价格法》第四十一条规定：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”《价格违法行为行政处罚规定》第十六条规定：“本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。”
其他法律法规没有“退赔”规定的，就应当对“违法所得”予以没收。只是对“违法所得”的没收要区别两种情形：
一是法律法规中已经规定了“没收违法所得”处罚种类的，应当直接适用这些法律法规规定没收违法所得。如《反不正当竞争法》第十九条规定：“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”市场监管部门查办商业贿赂案件就应当依据《反不正当竞争法》第十九条规定而不能依据新《行政处罚法》第28条第2款规定没收违法所得。
二是法律法规规章中没有规定“没收违法所得”的，则适用新《行政处罚法》第28条第2款规定没收违法所得。如《反不正当竞争法》第十八条规定：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”该条没有规定“没收违法所得”，市场监管部门查办混淆行为案件，如果有违法所得，就应当依据新《行政处罚法》第28条第2款规定没收违法所得。
二、没有“依法”的特别表述就应执行《行政处罚法》相关规定，这种理解已有先例可寻
1.《行政处罚法》第37条第2款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”因该款规定中的表述为“可以先行登记保存”，而不是“可以依法先行登记保存”，因此多年来行政机关采取先行登记保存措施，历来都是直接依据《行政处罚法》第37条第2款规定。（新《行政处罚法》第56条就先行登记保存作出了相同的规定）
2.《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”（新《行政处罚法》第28条第1款作出了相同的规定）该条规定在《行政处罚法》1996年公布施行时即已存在，此后，国家出台了大量的法律法规规章，有的在法条中又出现了责令改正违法行为的表述，有的则没有。由此不难看出，《行政处罚法》在作出了对所有违法行为都应当“责令改正”的规定之后，并没有影响其他法律法规规章再次作出“责令改正”的规定。同理，有些执法人员“如果可以直接适用新《行政处罚法》第28条第2款没收违法所得，那以后法律法规就不能再规定没收违法所得了”的担心是没有必要的。
三、新《行政处罚法》关于违法所得“有即没收”的规定有其合理性
罚款和没收违法所得虽然都属于财产罚，但二者也是有明显区别的。罚款是指行政机关依法强制违反行政管理法律规范的公民、法人或者其他组织在一定期限内缴纳一定数量的货币的处罚行为，而没收违法所得则是指行政机关根据行政管理法律规范对于行为人违法所得的财物强制无偿收归国有的一项处罚措施。由于违法所得是行为人通过违法手段获得的，是行为人本不应该获得的，将其强制无偿收归国有是“任何人不得从其违法行为中获利”原则的应有之义，这也是一直以来法律允许行政机关对罚款拥有自由裁量权，而对违法所得则必须“全部没收”一律不允许自由裁量的原因所在。从这个角度分析，新《行政处罚法》统一作出凡有违法所得都应当予以没收的规定，是有其合理性的。
笔者一直以来坚持的观点是，在法律理解和适用方面有争议不是坏事儿，理越辩越明嘛。但对有争议的问题，最终需要权威机关定分止争，权威机关一旦出面“一锤定音”，那么基层执法机关认真执行就是了。
鉴于本文上述两种观点都是基层执法人员的理解，缺乏权威性，为此基层执法人员就此问题通过市场监管总局公众留言系统向市场监管总局法规司进行了咨询，期盼法规司就如何准确理解新《行政处罚法》第28条第2款规定给予解答。法规司很快给予了回复，回复称：“您好，建议您就该条款的理解向立法机关进行咨询。”
看来，这个问题法规司也不便于解答，基层执法人员只好直接向全国人大常委会咨询了。
日前，笔者已向全国人大常委会进行了咨询。
至于能否得到全国人大常委会的明确回复，尚不得而知，敬请广大同仁等候。