“资金支付结算”服务或业务这一类型行为，均囊括在开设赌场罪、非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪这三个罪名的客观行为之中。加之，在目前打击跨境赌博、“断卡”行动等一系列专项活动中，此类行为也并未“缺席”，该如何准确界定此类行为的犯罪定性？本文拟作一番简单探讨，供各方参考和指正。
从去年延续至今年，在打击跨境赌博、“断卡”行动等一系列专项活动中，提供“资金支付结算”服务或业务的类型行为，从来就没有“缺席”过。而此类型行为，在司法实践中，往往在具体个案中面临着不同的罪名定性争议，由此争议也使得对该类型行为的定性探讨，有其明显的必要性。
01
相关法律规范
之所以说，在这一波打击跨境赌博、“断卡”行动等系列专项活动中，提供“资金支付结算”服务或业务的类型行为，在司法实务中会产生罪名定性上的争议，主要源于目前刑法及司法文件对该类型行为都有相似的明文规定，且主要指向了三个常见的不同罪名。【注：其实，在诸多上下游犯罪中也存在支付结算的帮助行为，并定性为上游共犯，或是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情况，限于文章篇幅，此处不表。】
两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
由上述列举的规范可见，至少在开设赌场罪、非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪中，对于从事“支付结算”或“资金支付结算”类服务（或业务）的行为，均作出了明示性的规定，且都归属为上述三个罪名的客观犯罪行为。而针对此类型行为，到底有无区别、又该如何区别以及具体该如何适用等，也大多存在争议。
02
实务案例中的“定性争议”
结合笔者自己经办的一些案件，各级司法机关对此行为的认定，也并无统一的意见。后笔者以“支付结算”或“资金支付结算”作为关键词，在已公开的裁判文书中也进行了一番检索，通过筛选、整理发现，实务中对此类行为的定性也是错综复杂，上述三个罪名均有所涉及。如在（2019）浙0106刑初383号案件中，一二审法院均认定为非法经营罪。关于该案的涉案事实可以简述为：被告人林稳以杭州某智能科技有限公司(以下简称某公司)名义，在未获得支付结算业务资质的情况下，伙同被告人林锴、张奇、王应淇、金一波、黄月霞等人以支付宝、平安银行H5通道、微信等银行或第三方支付平台为接口，自建支付结算系统，利用向他人收买、公司员工注册、下游商户提供等方式收集的大量无实际经营业务的壳公司资料在支付宝注册数百个公司账户，再将支付接口散接至上述账户，非法从事赌博资金支付结算业务。”而在（2020）闽0121刑初576号案件中，一审法院的定性则是帮助信息网络犯罪活动罪。一审法院查证的涉案事实则是被告人林有成、刘明、郭龙飞、仝双年与王付奇等人分工合作，由被告人林有成负责工作室的运营 、被告人刘明负责技术支持、被告人郭龙飞寻找上下游通道、被告人仝双年 负责收购对公账户工作。被告人林景汶、林景胜等人在明知被告人林有成、刘明、郭龙飞、仝双年等人开设的工作室是为赌博网站提供赌资资金结算的情况下，仍受雇于工作室从事资金结算客服、财务工作，利用QQ群、纸飞机等网络聊天工具与上游通道及赌博平台建立连接，将赌客在赌博网站充值、提现的赌资，通过上游通道(如“南京力方公司支付通道”)的平台转换后转入工作室持有的如郑州本位网络科技有限公司等公司的对公账户，再由上述的对公账户将赌博资金转到工作室持有的郑州崔斯特网络科技有限公司等对公账户和林景汶、林景胜等人的私人银行账号上，之后通过工作室工作人员将赌资通过以上对公或者私人账号转移至赌博平台指定的银行账号。与此类似的还有（2019）鲁0303刑初153号案件。而在(2018)鲁0705刑初266号案例中，则是直接将类似行为认定为开设赌场罪。其中一审法院认定，被告人周某甲所在的通汇公司与被告人张某合作，在张某的介绍下，通汇公司与银盛支付公司、厦门百付公司、上海钜真公司等第三方支付公司搭建资金支付通道。被告人周某甲为牟取利益，在明知为他人在第三方支付平台代理开通支付账户后，可能被他人用于实施违法犯罪活动的情况下，仍为受其控制的贵阳锦程苏缘科技有限公司等空壳商户在第三方支付平台代理开设支付账户，为赌博网站提供资金支付结算服务，挣取费率和结算手续费。此外，实务中还有一种较为常见的犯罪类型，即行为人利用电商平台成为商家，后通过虚构商品交易，以电商购物为幌子，实现对赌博等非法资金的充值转移，如浙江省的（2020）浙0111刑初763号案件。同时笔者也搜集到，在涉案事实几乎一致的情况下，（2020）皖0181刑初464号案件的定性与前述案件一致，均认定为非法经营罪，而在（2020）豫1622刑初398号案件中，却是以帮助信息网络犯罪活动罪定罪。上述几个案例，相关类似案例中涉案人员在行为方式、业务模式等核心要素上并无太大差异，但最后却面临着不同的罪名定性和刑罚，其中可能有部分案例存在证据上的“缺陷”，但细究个案中的断案逻辑，实则是在罪名适用上存在较大争议。
03
关于行为定性的一点探讨
关于此类型行为的定性，到底该如何认定及具体如何适用法律等问题，是否存在有效区分的思路，笔者试图以个人之理解，并结合相关实务案例，和大家做一番探讨。第一，明确“资金支付结算”类型行为的真实属性，以确定非法经营罪能否适用。关于这一点，对该类型行为真实属性的判断，应放在具体个案中进行审查，单纯的语义分析，并不能准确界定。比如在多发的第四方支付平台类案件中，行为人所开发的平台到底是提供聚合通道服务，还是借助通道实现资金沉淀，形成资金池，进而通过对资金开展的转移服务，变相从事“资金二清”业务，则需要结合平台的实际运营模式、资金流向等来综合判断。因为，关于此非法经营罪中的“资金支付结算”业务，笔者认为应作狭义理解，且有其严格的限制范围。何谓非法经营罪中所打击的非法从事“资金支付结算”业务？对此，两高在《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中列举了四种情形，主要是：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。概而言之就是四种情形：1.虚构支付结算；2.“公转私”、套取现金；3.支票套现；4.兜底情形。可见，前三种情形是较为明确性的构罪情形，而第四种则是兜底情形。要知道，在实务中最怕的就是兜底情形被滥用。对此，笔者通过梳理支付结算的相关规定，以求能明确兜底情形适用的基本特征，也借此明确非法从事资金支付结算业务的“打击范围”。根据《中国人民银行支付结算办法》（以下简称《办法》）第三条之规定，本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该《办法》第六条还规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。再结合最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称《会议纪要》)第18条针对“非法经营资金支付结算行为的认定”中规定，“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。由上述《办法》及《会议纪要》等规定可见，未经批准的单位和个人不能以“中介机构”的身份参与到支付结算环节中来。也就是说，未经批准，相关个人或单位不能以类似上述银行或支付机构的业务模式，在收付款人之间提供货币资金的转移服务。所以，非法经营罪所打击的非法从事资金支付结算业务的兜底情形，也仍需符合“在收付款人之间提供货币资金转移服务”的实质特征。所以，若要将兜底情形归纳为从事“资金支付结算”类行为并认定为非法经营罪，除违反国家规定及情节严重的常规条件，至少还需要符合“独立的实行行为”+“在收付款人之间提供货币资金转移服务”两个基本特征。由此来看，上述（2019）浙0106刑初383号案件的定性是准确的，而（2020）闽0121刑初576号案件的罪名定性则存在明显疑问。第二，明确“资金支付结算”类型行为在具体犯罪行为中，到底是一种辅助支持，还是独立的非法经营实行行为。这一点，需要予以说明的则是司法实务中对“实行行为”的扩大化认定，特别是在一些第四方支付平台类案件中，对“码农”提供收款码的行为定性，部分司法机关会将其笼统认定为非法经营罪中的“资金支付结算”行为。但如前所述，所谓的禁止资金二清，主要是针对中介机构或个人扮演中介机构的情形，若行为人利用自己的收款码为他人的犯罪活动提供资金收取的帮助，此时提供收款码是其所涉实行行为本身，而针对资金进行沉淀、进行二次结算转移则是另一个独立的实行行为。那么，如果行为人只是单纯提供收款码，虽该行为为他人对钱款资金的转移提供了帮助，但此时行为人并未扮演一个“中介机构”的身份，也未实施或知晓他人从事“虚构交易”、“虚开价格”等形式的资金支付结算行为，即未从事独立的非法经营行为，此时则不应认定其构成非法经营罪，而应结合其主观情况而认定为“提供支付结算帮助”的帮助信息网络犯罪活动罪。第三，明确行为人的主观明知，厘清主观明知的内容。这一点，在提供“资金支付结算”类型行为中，主要在于厘清帮助信息网络犯罪活动罪、开设赌场罪（上游犯罪）、以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪等之间的适用区别。所谓的犯罪“明知”，在个罪之间的要求也是不一样的。首先，明确行为人对于资金来源、资金性质是否明知；其次，对于资金流转方式及实际流向是否明知；其三，对于运作模式是否明知；其四，“明知”推定是否符合要求，有无合理反证推翻明知等。第四，在案证据是否达到确实充分的标准。证据问题，往往是刑事案件中罪与非罪、此罪与彼罪的区分要素。如在前述的（2019）鲁0303刑初153号案件中，一审法院认为公诉机关指控被告人王海洋、宁焱犯非法经营罪、指控被告人王海洋犯洗钱罪，存在事实不清，证据不足。一审法院虽没有就具体案件定性展开说理，也未就“事实不清，证据不足”展开详细说明，但由该案例足见在此类案件中，在具体罪名适用上，证据是否确实充分仍是罪与非罪、此罪与彼罪有效区分的要素之一，不容忽视。
「本文是朋礼松律师结合自身办理非法从事资金支付结算业务涉非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、开设赌场罪等案件的一点实务思考，欢迎各位批评指正，并期待一起交流探讨。」
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