施工单位函件书写技巧
建设工程施工项目从投标到最终结算收款，时间跨度长、争议事项多，因此函来函往构成项目管理的重要组成部分。笔者为当事人提供法律服务时，发现很多当事人因为该发的函件没有发，或者已发函件中存在重要疏漏，造成项目重大风险或者损失。为此，笔者将个人关于函件书写、函件发送的一些心得体会与大家交流。
一、函件不当引发的风险
因函件不当发生的风险很多，笔者简单举例：
(一) 承包商因未书面告知业主设计存在缺陷而承担质量责任事故损失赔偿
在某承包商与业主的施工合同中约定，承包商有义务对业主提供的设计图纸进行审查，如设计图纸存在错误而承包商未向业主书面指出的，从而造成的损失由承包商承担。施工合同签订后，承包商依约对图纸审核，发现设计图纸中上水管道的链接方式存在问题，设计的链接方式不符合设计规范要求，存在质量隐患，承包商遂向业主和监理口头表示对设计的异议和担忧，但是业主考虑到工期紧张，对承包商提出的问题未予理会。工程竣工交付后，果然因该设计隐患造成建筑物在质保期内发生漏水事故，业主依据施工合同向承包商提出索赔。承包商因未能提供证据证明其已经向业主提出设计缺陷而被迫承担了赔偿责任。
(二) 承包商在催款函件中没有提及工期延长导致项目工期延长责任风险
根据合同法、民法典等法律规定，业主未能按照合同约定时间或要求向承包商交付场地、资金、材料、设备、技术资料等，承包商有权延长工期。但是在司法实践中，单纯的欠付工程进度款未必必然导致工期延长，而是既存在业主欠付工程款的事实，又存在承包商因业主欠款告知业主工期延长的行为，两者结合才能工期延长。在某承包商施工的项目中，业主采用故意降低已完产值审核金额的方式减少进度款支出，尽管承包商在很多函件、会议中以各种方式向业主主张产值确认不足的问题，但是近四年的工期，承包商从未在函件中将产值确认不足与工期延长联系起来，从而导致工期延长的责任风险。
(三) 在函件拟定中丧失原则立场给承包商造成非常不良的后果
施工中因业主资金不足，无法按照施工合同约定的付款比例向承包商支付进度款，业主在面对承包商的请款函件时，要求承包商更改函件内容，把原来承包商按照实际进度请款的函件内容改为按照业主能够支付的进度款金额反推承包商的请款内容，承包商一些负责人为了维系与业主的关系，便按照业主的要求照单全收，造成的结果是承包商垫付的工程款越来越多，引发整个公司的资金紧张，无法向业主要钱便克扣劳务费用、分包商费用，进而引发大规模项目农民工闹事、停工，不仅给公司造成灾难性后果而且到最终业主还要追究承包商的工期责任。
(四) 因资料丢失导致权利无法维护
施工项目无论最终结算还是诉讼结算，其请求金额完全依靠证据资料，但是丢失资料的情况在施工企业中非常普遍，尤其是经济效益差、结算时间长的公司或项目，丢失资料更是家常便饭，资料齐全倒是新鲜事。有的是个别资料找不到，有的是成盒的资料找不到，有的是所有资料全找不到；有的是被自己搞丢了，有的是交给业主后被业主、审计搞丢了。
二、拟发函件的简单分类
(一) 函件与协议的区别
向对方表述某个事实或表达某个观点的，都可以称之为函件。如工作联系函、通知、回函、签证单、索赔函等等。函件的特点是单方面的意见，协议或者合同是多方当事人就某些问题达成一致。函件可以构成协议，如我方向对方提出某个建议或申请，对方回函表示同意；如果我方向对方提出某个建议或申请，对方回函给予新的金额，则我方享有选择权，即选择同意对方的意见或不同意对方意见。
(二) 经常书写函件分类
我们经常书写的函件，主要有两种作用：一是信息传递作用，相对方阅读我们函件能够对我们的行为表示理解，对我们的主张表示认可，即函件的作用在于说服对方。二是起到证据作用，因为建设工程施工合同会约定有大量的逾期失权条款和告知、提醒义务的条款，如索赔的逾期失权、甲供材交付的告知义务、设计缺陷的告知义务、业主指令无法执行的告知义务等等，这些函件的发送目的并非要说服对方，而是证明承包商已经履行了合同中的某些义务或手续要求，以保留将来和业主进一步讨论是非的权利。
三、函件书写的个人体会
函件起草者在书写函件之前首先要搞清楚函件目的是什么，是起到证据作用还是信息传递作用？证据作用与信息传递两者之间最本质的区别是证据作用的函件是暂时不解决矛盾、不引起冲突，即矛盾后移；而信息传递作用的函件不是矛盾后移而是在当下就要有谁是谁非的结论。对于不同函件如何书写呢？
(一) 起到证据作用的函件
函件中应写明发函人主张过的内容，其他方面则是点到即可。
例如，施工合同约定因业主原因发生停窝工的，承包商应当在14天内向业主提出工期索赔和费用索赔，逾期未提出的视为事件对工期和价款没有影响。当真的发生停窝工事件时，承包方会很纠结，如果不发索赔函，按照合同便失去了索赔权利，失去索赔权的结果并非单纯失去索赔权，还包括如果不能在合同约定工期内完成施工需要向业主承担工期违约责任。如果发函了，则有可能恶化项目经理与业主代表的关系，特别是有的项目工期非常紧张，如果业主收到承包方工期延长的报告则有可能非常恼火。那么这种函件在书写时，应当点到即可。首先，函件的题目应避免“索赔”等刺激对方的字词，而是改为“请示”、“请求”、“汇报”等相对谦恭的字眼；其次，函中仅写明因为某事对工期造成什么影响且增加成本等等即可，而不是强调因为某事项目合同工期必须延长多少天、业主必须赔偿多少钱等。最后，有时候为了降低业主恶感，上述类似的工期延长、损失赔偿的函件，都没有必要单独成为一个函件，完全可以和其他内容合并成一个函件，在阐述其他内容的函件中顺便提及索赔事宜。
(二) 信息传递作用的函件
信息传递分为一般信息传递和重大信息传递。一般信息传递，主要是一些正常的工作交流。重要信息传递，其实是通过说理让对方接受己方观点，之所以他要说服对方是因为双方争议很大，之所以要必须说服对方是因为如果对方不接受我方观点则我方损失会很大。所以，说服对方是一个很大的策划，而往来函件与商务谈判共同构成商业交易的磋商环节。因此，在函件发出之前首先应进行策划先做什么后做什么，也就是打组合拳而不是走一步看一步。在策划过程中一般要考虑以下几点：
1. 我方目标是什么？
2. 对方对我方目标的接受度？
3. 达到目标的理论依据是什么？
4. 如果对方不接受目标我方的后续手段是什么？
5. 如果我们实施了后续手段对方的反制措施是什么？
6. 我们如何来化解对方的反制措施？
用一个简单案例做具体说明。例如某项目合同价格低，由于施工过程中材料价格上涨、工期延长等，导致亏损五千万元，承包商希望业主承担五千万元损失。如此高金额的索赔业主一般都不会同意，所以承包商只是单纯地向业主阐述请求业主合同外支付五千万元是没有作用的。所以必须先进行策划后具体开展。具体为：
1. 我们的目标是业主合同外增加结算五千万元。虽然目标是五千万元，但是不可能向业主说因为承包商报价低所以业主补偿五千万元。而是依据合同、依据事实归纳出一个“体面”的理由请求业主支付五千万元。如停窝工补偿、改变合同约定的调差条款增加承包商价款、以签证或认价的方式增加价款五千万元。当然，从将来“谈价还价”的角度考虑，诉求金额必须高于五千万元。
2. 当承包商提出主张后，业主项目公司肯定不认同承包商索赔。因为项目公司根本没有权利确认如此高的索赔金额，而且一旦认同了承包商索赔，就意味着业主需要增加投资，业主项目公司管理人员可能要承担管理责任，再加上承包商的大部分诉求本身也缺乏合同依据和事实依据，造成承包商的上述索赔诉求很难得到业主的认可。
3. 找到承包商诉求的理论依据。承包商只有找到支撑诉求的依据才能占领谈判的道德制高点。例如，因业主原因工期延长造成降效、因业主原因工期延后价格上涨、实际施工与工程量清单项目特征不符应当重新批价等等。
4. 如果业主不接受承包商的索赔要求，承包商还有什么后续手段？业主不接受承包商的索赔诉求无外乎两点原因，要么承包商的索赔理由不充分，要么承包商缺少对业主的制约手段，笔者认为后者居于更重要的地位。因此索赔策划必须考虑后续手段。承包商能够考虑的后续措施主要是停工、解约。如果停工要考虑全面停工或局部停工，停自施部分还是停非自施部分；如果解约要考虑未施工部分的盈亏。但是不管停工还是解约，承包商均应当符合合同约定和法律规定，禁止违法停工、违法解约。
5. 当承包商向业主提出停工解约，业主的反制措施一般包括五点：一是停止支付工程款；二是向承包商发律师函；三是向承包商上级单位投诉；四是运作地方政府以维稳的名义对承包商施压；五是威胁没收银行保函。承包商需要提前对业主的反制措施进行预判，并做好准备工作。
6. 如何避免我们的违约责任，主要是工期责任；提前与领导进行沟通汇报，促使领导理解项目做法。
只有策划工作做得好，函件才能写得好。没有策划的函件就如同无头苍蝇，是不可能得到预定效果的。
四、其他需要注意的事项
(一) 若非必要、少发函件。如上文所述，单方发出的函件只是代表发函人的观点，在更多的情况下自己发出的函件能作为对方的证据。
(二) 函件之中少些客套话。如“在···帮助关心下”、“取得很大成绩”、“顺颂商祺”等等。笔者曾处理一起居间合同用纠纷，居间人实际上对承包商获取项目没有任何贡献，但是由于承包商在一封给居间人的电子邮件中写了“在贵司大力帮助下”的词句，被法院认定居间人起到居间作用。
(三) 言之有理。数字是经过计算出来，说理要有依据。如上文所述，函件是可以被对方用作证据的，所以函件的内容要经得起推敲。函件阐述的观点，首先尽量从合同中找依据，合同依据不足的找法律依据，法律依据仍然不足的找招投标文件规定，总之要有依据。向对方主张的金额要通过基础数据进行计算，在现行建设工程的计价体系中，除了价格调差可以在合同中约定明确的公式外，其他关于索赔、认价基本没有计算方式，甚至变更签证的计价方式也争议很大，因此承包商诉求金额的计算方式是开放式的，但承包商要遵循的底线是“自圆其说”。
(四) 不卑不亢。重点在于“不亢”，少用攻击性言语；函件的力量在于说理而不在于文字的恐吓，过多的文字恐吓只能让承发包双方失去相互信任，却解决不了任何争议。
(五) 多页加盖骑缝章。避免换页嫌疑。
(六) 注意签收。发文要有对方签收，收文要有收文记录，重要资料办理双方交接。
作者简介
孙玉军
国浩上海合伙人
业务领域：建设工程、房地产、合同纠纷等