LEGAL讲谈录｜遗嘱起草指要

遗嘱起草指要

作者｜陈汉（中国政法大学副教授，婚姻法学研究会副秘书长，兼职于北京市汉坤律师事务所）

*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*

一、前言

在中国大陆，遗嘱起草是一个被律师界忽视的业务领域。可能的原因有二：

第一，公证界承担了诸多的遗嘱起草工作，并且保持低调吝于宣传；第二，部分人士认为遗嘱起草是一件简单且无技术含量的事情，无须聘请专业人士，自己动手写了。当然，遗嘱起草收费低廉(特别是对比公证处的收费后)，大部分律师不屑于开展此项业务，可能也是原因之一。

但司法实践告诉我们，仅仅就效力而言，在司法审判中被认定为无效的遗嘱比比皆是，远远高于合同被认定无效的比例。这反过来说明：起草遗嘱可能并不是一项毫无技术含量的工作。

就本人有限的观察而言，中国大陆大部分遗嘱都非常简单。这部分源于中国传统文化忌讳遗嘱，因此立遗嘱之人平均年龄偏大，此时各种不确定性已经很少，确实无须复杂的遗嘱。但随着青壮年企业家、职业经理人群体逐步意识到遗嘱的重要性，笔者预测复杂且个性化的遗嘱慢慢会成为律师业务的关注点之一。

本文从中国实体法的角度来分析相对复杂的遗嘱起草的一些常见技术性问题。为了行文方便，将遗嘱继承人与受遗赠人统称为“受益人”，当然这不是一个正式的术语，特此说明。

二、遗嘱的结构化类型

普通人订立遗嘱的首要目标，是避免法定继承中的“粗暴的平均主义”，而是希望区别对待。当然，遗嘱除此之外尚有其他功能，本文在此不再赘述。

根据遗嘱受益人之不同，可以将遗嘱进行以下类型化。

1．单一受益型

这是最简单的一种类型，即确定所有的遗产由一位继承人(或者受遗赠人)继承(或受遗赠)。对于此类遗嘱，通常需要注意以下事项：第一，是否确定受益人会晚于遗嘱人过世。如无法确定，则建议设立替补顺位。第二，受益人获得的财产是否确定为其个人财产。第三，评估是否会产生《继承法》第19条特留份的风险。整体而言，这是一种相对简单的遗嘱。

2．比例受益型

即确定若干受益人之间按照特定比例取得遗产，如已经结婚的儿子与未婚的女儿之间按照1∶2的比例分配遗产，理由是儿子结婚之时已经获得过部分家庭财产。比例受益型遗嘱所需要注意的事项，与上文单一受益型类似，不再赘述。

3．复合受益型

即在多个受益人之间，不是按照固定比例分配遗产，而是部分人取得固定数额，其他人取得剩余遗产。此类型最能满足个性化分配的需求，同时此类型的设计，需要律师具有丰富的生活经验和条款表述技巧。复合受益型的遗嘱具体类型很多，下文仅举个别案例说明：

(1)固定数额＋余额型。某女士订立遗嘱，其核心内容：该女士的妹妹获得固定的500万元，剩余的遗产归自己的两个孩子按照1∶1的比例继承；并且约定如果遗产总额不到2000万元，则执行其他分配方案。

(2)递增型浮动数额＋余额型。某签署了婚前协议执行夫妻分别财产制的再婚的企业家订立遗嘱，其核心内容：婚姻每多存续一年，配偶的继承数额就增加100万元，直至上限2000万元；父母及直系晚辈亲属则依据其他设定规则取得剩余遗产。

(3)递减型浮动数额＋余额型。某兄弟姐妹众多的高净值人士，考虑到如果其早于父母去世，那么一方面父母还有被赡养需求，另一方面父母也不需要太大数额的遗产，因此在遗嘱中确定核心规则如下：其故去之时如果父母尚健在的话，以70岁为基准确定×万元：如果其故去时父母不到70岁，每人每年增加20万元；如果其故去时父母大于70岁，每人每年扣除10万元。

(4)激励型。激励型包括正向激励与逆向激励两种类型。正向激励的案例很多，如在遗嘱中注明：如果遗嘱人生前久病在医院，陪护其最多者可以先从遗产中取得100万元，剩余部分按照特定规则在其他继承人中分配。又如，在鼓励生育的某地，某个企业家的遗嘱的核心条款为：3个儿子根据各自生育的第三代的数量，按比例分配遗产。也可以根据特定的情形设定逆向激励的分配条款。

4．顺位受益型

所谓顺位受益型，是指在指定的若干受益人形成先后顺位关系，根据遗嘱生效时受益人的具体状况来确定遗嘱分配规则。此项安排，主要是为了避免(部分)受益人早于遗嘱人死亡而遗嘱人未能及时更新遗嘱，造成遗嘱意愿的落空。例如，某家族企业创始人对其家族企业的股权继承安排如下：第一顺位的继承人是儿子。如果遗嘱人去世之时儿子已经先去世或者陷入无行为能力状态，则由成年的孙子继承，此为第二顺位。如果此时孙子尚未成年，则由孙子与女儿按照4∶1的比例继承，此为第三顺位。后面还有第四顺位与第五顺位的安排。顺位继承对防范家族企业的股权稀释及外流具有重要意义。

遗嘱并不是一个简单地将遗产给谁的问题，需要根据受益人的年龄、身体状态等，做出不同的安排。除了单一受益型，笔者将其他类型称作结构化遗嘱。结构化的遗嘱，有助于真正实现遗嘱人的诉求，真正实现个性化的遗嘱。上文列举的，仅仅是结构化遗嘱之部分，复合受益＋顺位受益组合的类型很多，本文在此无法穷尽列举。

结构化的遗嘱，除了满足个性化需求之外，还能避免遗嘱未能执行的风险。此项风险往往源于受益人的情况与遗产的情况在遗嘱生效之时已经发生了重大的变化。例如，受益人已先于被继承人去世了；或者预计的遗产数额大大少于当初的预估。例如，在上文中固定数额＋余额型遗嘱举例中，如果最终总遗产数额少于预期，那么给遗嘱人之妹妹的遗产份额即500万元可能会多于给自己孩子的份额，这显然不符合遗嘱人最初的设立目标。因此需要做备选的方案。又如，如果不设立顺位，遗嘱中列明的继承人先去世了，那么只能按照法定继承处理，设立遗嘱的目标落空，即使遗嘱本身的效力并无瑕疵。

三、表述技巧

在设立复杂的结构化遗嘱之时，遗嘱人往往希望设立一些贯彻其价值观的条件，此时对这些条件的技巧性表述显得尤为重要。

例如，某丧偶再婚女士，在不幸身染重疾之后，想写个遗嘱。其核心的诉求是两点：希望习惯在其公寓生活的丈夫，也能在此安享晚年；但同时想把公寓的所有权传承给前婚所生的其唯一的女儿。这样的意愿安排并不罕见，也谈不上多复杂。但是从法律技术上看并不简单。在承认后位继承制度的国家，一个简单的后位继承遗嘱就能解决。虽然司法审判实践中确实有判决承认过实质性的后位继承，但我国《继承法》并未明确承认此遗嘱类型。因此为当事人起草一个“专业”的后位继承遗嘱，反而是极其不负责任的做法。实务中变通的做法可能是为丈夫设立一项终身居住权。但是由于我国《物权法》并不承认居住权为用益物权之一种，依据物权法定原则，此项居住权并不能对抗继承人。司法审判实践中对居住权承认与否，也存在着不同的意见。因此，设定居住权的解决路径存在着诸多的不确定性。此种诉求，事实上通过“遗嘱＋家庭协议”的方式能够在现行法律框架下技巧性地安排好。

当事人在遗嘱中设定某些条件以便贯彻其价值观，这属于很常见的安排。如果这些条件涉及人身、宗教、性别、性取向、婚姻(再婚)、生育等，那么技巧性的表达尤为重要。这主要源于我国对法律行为的条件存在立法空白，特别是在“将人身关系作为取得财产多少的条件”的法律效力并无明确的规定且存在诸多争议的情况下，谨慎地避免任何“违背公序良俗”或者任何涉嫌歧视性的条款，是考验一个专业人士法律功底与水平的试金石。

四、结语

评判专业人士的遗嘱起草水平，要看其是否能为客户设计出满足其个性化需求的遗嘱，同时考虑到遗嘱订立后到遗嘱生效这个不确定期间中可能发生的诸多不确定事项。客户订立遗嘱，本身就意味着其接受了“人生可能发生小概率不幸事件”，因此专业人士有必要引导并告知客户各种可能性，即使是超小概率的可能性。【本文已收入纸质出版的《民商法实务技能手册》】