谢鸿飞：民法典规范的类推适用
作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院法学所民法室主任、私法研究中心研究员，中国法学会民法学研究会副会长，博士生导师。
文章来源：《检察日报》2020年11月30日第003版，本文转载自“最高人民检察院”微信公众号。
现代民法不禁止类推适用，已为公理。民法典容许类推适用制度的正当性首先在于它契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”。若两个社会关系的关键法律事实相同，只是在并不影响法律定性的事实上存在差异，对两者适用同一法律规范，使当事人的法律处遇相同，既弥补了法律规定不周延的漏洞，在司法中平等保护了当事人（对应于诉讼中当事人的平等武装），还解决了司法面临的一大难题。
任何时空的民法典制定者都面临一大难题——如何协调法律的稳定性与社会生活的流变性。民法典之所以称为法典，既源于其社会基本法的地位，也源于其突出的稳定性。相应地，其滞后性也较为明显。在静态的传统社会中，这一问题还并不突出；但在无远弗届的互联网年代，“变”成为社会生活的主题词，社会领域的分化与复杂性已不断挑战人类的想象力，民法典的地位日益受到特别法的挑战，已为不争之实。我国民法典纾解这一难题需要的智慧和技术，也远非欧陆范式民法典时期可比。为此，民法典提供了扩大法源类型、设置一般条款等方法。如其第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”比较遗憾的是，它并没有规定类推适用制度，这就为裁判者能否适用类推、如何适用类推留下了解释空间。
范式民法典为什么不规定
类推适用制度
历史上，为了统一适用法律，维护法律权威，立法者往往禁止立法机构以外的主体解释法律，遑论类推。范式民法典也均未规定类推适用制度，这主要源于大陆法系国家的权力分配体制与立法万能主义观念。首先，司法机关恪守司法消极主义，不创设法律而只适用法律，否则就被视为对立法权的僭越。其次，立法者假定法律不存在任何漏洞，足以解决全部现实问题。最后，国家法以外的一切法源均不体现国家意志，必须被司法排除，正如边沁所言——“法典之外无法律”。
在法技术上，类推解释与类推适用的严格区分也是范式民法典不规定类推适用的原因。在大陆法观念中，类推解释只是一种解释方法，以法律的文义和内容为绳墨，最多只是“制定法内的续造”；类推适用的前提则是法无明文，明显属于造法范畴。
在大陆法系国家，禁止类推多少也和法官的历史地位有关。如在法国大革命之前，法官作为封建势力的一部分，是革命的对象，革命后的司法权受立法权的严格约束。与此相反，在英国普通法形成时期，法官促成了法治形成，备受尊崇。在强调三权制衡的美国，司法权本身具有牵制立法权的作用，类推适用更无法避免。但在今天，两大法系法官的角色并无根本差异，欧陆民法典也并未增列类推适用制度，或将其作为当然之理。
民法典规范类推适用的正当性
现代民法不禁止类推适用，已为公理。
民法典容许类推适用制度的正当性首先在于它契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”。若两个社会关系的关键法律事实相同，只是在并不影响法律定性的事实上存在差异，对两者适用同一法律规范，使当事人的法律处遇相同，既弥补了法律规定不周延的漏洞，在司法中平等保护了当事人（对应于诉讼中当事人的平等武装），还解决了司法面临的一大难题：既不得拒绝裁判民事案件，又于法无据。
其次，类推作为一种理性思维方式，最契合法律思维。普通法司法精义为类比推理（识别技术），即分析两个案件的法律关键点是否相同或类似。在欧陆国家，民法规范以社会生活中的各种典型社会关系为模本，立法者将其上升为各种法律类型，并设置不同的构成要件和法律效果予以区隔。法律类型是对“事物的本质”的提炼，司法的任务就是将法律上的抽象类型适用于现实生活。在社会建制和法律结构方面，套用罗素对经验主义和理性主义的评价，成文法的理性主义建构了一个倒金字塔，法律原则和规则组成不同层次的基石，大量的判决形成塔身；英美法的经验主义累积了一个正金字塔，塔基和塔身都是浩如烟海的判例。在法律适用上，前者采三段论模式的演绎推理，法律规范的真理性不容置疑；后者采甄别个案法律属性的类比推理，并不假定唯一的答案。但两者的司法差异并不明显，欧陆法院对民事案件的裁决，也须从构成要件入手，界定案件是否符合法律规范；若不一致，则必须权衡和斟酌相同点更重要，还是不同点更突出，从而决定是否类推适用法律。
最后，类推适用还是发展法律的重要途径。英国法律史学家梅因曾指出，保障法律与社会同步的三个技术手段是法律拟制、衡平和立法。类推适用接近于法律拟制，即在法律出现漏洞或无法适应社会情势时，通过类推适用，可以不修法即调适法律与生活。德法的诸多民法新制均经由类推适用成型，一个显著的例子是无过错责任的扩大适用。通过类推适用发展法律，可以有效填补法律漏洞，而且可容纳各种“试错”，更能为未来立法提供更行之有效的规则。可以说，类推最能兼容法律的形式理性与实践理性，熨帖法律的安定性与社会流变性。我国法制史上的比附援用、类举、比引等制度，也可谓我国传统法制的精粹。
从比较法上看，各国民法典对类推制度的接纳主要有两种方式：一是间接规定。瑞士民法典即在法源条款规定，无法律和习惯法时，法官可以适用“法理”。“法理”就包括了类推，因为法院参酌的法理和类推适用的结论往往相同，因为它们寻求的都是“事物的本质”。二是直接规定。如俄罗斯民法典和其他独联体国家的民法典专门规定了类推制度，其主要内容是类推适用的前提和例外。
民法典规范应如何类推适用？
类推适用的前提是法律没有明文规定或者存在法律漏洞，即某一事项立法者应当规定而未规定（区别于法外空间），违反了立法目的和计划。“法律没有规定”的判定需要明确两个问题。
一是“法律没有规定”中的“法律”是否包括习惯法？按《土库曼斯坦民法典》第6条第1款，在法律没有规定和当事人的合同没有约定，且不存在可以适用的交易习惯时，才可适用类推。据此，判断“法律没有规定”必须同时检视成文法和习惯法，这就充分关注了现代社会法源的多元性。类推适用应以不存在习惯法为前提，因为习惯法本身经受了公序良俗原则的审查和评价，而且民法本身源于社会生活，遵从习惯法可以使民法典与民众的实践理性、价值取向和日用伦常无缝对接。
二是“法律没有规定”与民法基本原则的适用关系。民法基本原则是对民法典基本价值的抽象表达，民法典的全部规范都立基其上，在法律没有明确规范某一社会关系时，适用民法基本原则均可推导出当事人权利义务的具体内容。但此时法官几乎就是立法者，无需参酌现行法规则，其自由裁量权的幅度远远超出了类推适用的范畴，可以说，法官适用民法基本原则几乎等同于运用法理。为遏制法院滥用自由裁量权，类推适用应优先于民法基本原则，只有在没有类似规定可供类推适用时，才能适用民法基本原则。在无习惯时，法院可以类推适用最相类似的规定；无最相类似的规定时，应适用民法典确定的基本原则。由此，民法法源的适用顺序就成为“成文法—习惯法—类推—民法基本原则”。
在立法者对法律关系采意定主义时，民法规范无非立法者居于中立旁观者的角度，对当事人的权利义务所作的平衡设计，类推适用毫无窒碍。但在采法定主义的物权法、婚姻法等领域，类推适用并无存在的空间，如此才能保障立法意旨的实现。如对当事人约定的物权类推适用物权效力的法律规范，无异于架空了物权法定原则。
民法典规范的类推适用还涉及三个重要问题：
一是它与法律准用规范的关系。民法典有很多条文采用了“参照适用”的表述，如第521条第3款规定：“连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。”如果A和B两种构成要件在法律上高度类似，A和B应作相同评价时，立法者往往选择更为典型的社会事实作出规定，然后将其法律效果适用于类似事实。其主要目的是为了避免法律条文的繁复。之所以规定“参照适用”而非“适用”，是因为对A的规范文义无法涵摄B。参照适用可谓法律明确规定的类推。如连带债权和连带债务看似对立，但两者的“连带性”相同，立法者认为这一共性的法律意义超过了债权债务的差异，故规定连带债权可参照适用连带债务的关系。“参照适用”包括规范群的适用和单一条文的适用，前者如民法典第646条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”其他有偿合同可以适用买卖合同的哪些规范，裁判者需要裁断。后者如第806条第3款，建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照民法典第793条的规定处理。此时裁判者无需判断，直接参照适用即可。
二是民法典将担保法一分为二，将定金和保证纳入合同编，担保物权纳入物权编。这在立法技术上形成了一个难题：各种担保都应适用的共同规则应如何处理？民法典将担保的诸多共同规则置于保证合同中，如第700条规定了保证人追偿权和法定代位权、第701条规定了保证人抗辩权、第702条规定了保证人抵销权和撤销权。而在第三人提供物的担保时，这些规则应同样参照适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释（征求意见稿）》第20条规定，为他人债务提供物上担保的第三人，可主张参照这些对保证人权利保护的规则。这就通过司法解释妥当地解决了这一问题。
三是民法典未设置债法总则编，债法总则规范实质上由合同编通则替代。为建构统一的债法规范，民法典第468条规定，非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用合同编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。这就为解释论留下了巨大空间：非因合同产生的债权债务关系能适用合同编通则的哪些规定？
在社会越来越复杂的今天，再完美的民法典也不可能通过简单的三段论涵摄就将全部社会关系尽入彀中。裁判者唯有心开目明、别具慧眼，运用包括类推在内的司法技术，才能将民法典的功效发挥到极致。