工程总承包实务问答（61-65）
编者按
各位读者，新的一周，“树英说”跟你一起玩转工程总承包。朱树英主任带领我们持续关注《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（2019年5月发布）最新热点问题。本系列专栏文章由上海市建纬律师事务所主任朱树英律师根据在外讲授“工程总承包”相关课程时所收集到的学员提问整理而成，朱主任将这些来自工程一线的专业问答一并整理并发布出来，以飨读者。
在新征求意见稿中，第10条第3款禁止“项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位”参与政府投资项目的的工程总承包的竞标。今日专栏带来的实务问答第十三篇，将聚焦此项条款，探讨其中“编制单位及其评估单位”所指为何？作出此项规定的深层次原因及影响，“前期资料”范围包括哪些？新征求意见稿第10条第2款将原先代建单位、项目管理单位等单位的关联单位禁止条款删掉了，是否意味着关联单位可以竞标相关工程总承包项目……更多精彩，尽在今日“树英说”——
问题61：新征求意见稿的第10条第3款禁止“项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位”参与政府投资项目的的工程总承包的竞标。请问这里的“编制单位及其评估单位”具体是指哪些单位？是否仅指相关的设计单位？
问题62：新征求意见稿的第10条第3款作出这样的规定的原因是什么？如此规定是否对介入前期工作的单位不公平？尤其是目前正在全行业大力推进工程总承包业务的设计单位。
问题63：如果实际出台的《管理办法》将第10条第3款采纳了您刚才的意见，在公开前期资料的前提下，允许政府投资项目的前期单位参与工程总承包项目的投标，那么这里的前期资料的范围包括哪些？
问题64：在《管理办法》对第10条第3款作出修订的前提下，假如我们从事工程前期工作，业主明确表示不公开项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件及工程勘察文件等前期文件（下称前期文件），我们是否可以通过主动公开前期文件的方式取得竞标资格？
问题65：我们还注意到新征求意见稿第10条第2款将原先代建单位、项目管理单位等单位的关联单位禁止条款删掉了，是否意味着关联单位可以竞标相关工程总承包项目？
朱树英
答
这个问题涉及到前期工程咨询服务的范围和编制咨询文件的有关单位。前期工程咨询服务一般是指直接编制或评估项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件等，编制或评估单位包括设计企业、造价咨询企业、工程咨询企业，不是仅指设计企业。
之前，2017年11月6日国家发改委颁布的《工程咨询行业管理办法》（下称《咨询管理办法》）第8条规定：“工程咨询服务范围包括：（一）规划咨询：含总体规划、专项规划、区域规划及行业规划的编制；（二）项目咨询：含项目投资机会研究、投融资策划，项目建议书（预可行性研究）、项目可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告的编制，政府和社会资本合作（PPP）项目咨询等；（三）评估咨询：各级政府及有关部门委托的对规划、项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告、PPP项目实施方案、初步设计的评估，规划和项目中期评价、后评价，项目概预决算审查，及其他履行投资管理职能所需的专业技术服务；（四）全过程工程咨询：采用多种服务方式组合，为项目决策、实施和运营持续提供局部或整体解决方案以及管理服务。有关工程设计、工程造价、工程监理等资格，由国务院有关主管部门认定。”。根据这个规定，工程咨询企业的服务范围已扩大到国家发改委主管的项目立项、审批的前期，可以编制项目建议书、可行性研究报告，可以进行初步设计的评估，咨询内容涉及工程设计、工程造价、工程监理等内容的，应当取得相应资格。因此工程咨询企业受新征求意见稿的第10条第3款的规制。
2017年09月22日，国务院发布《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2017〕46号），取消工程咨询单位资格认定，但这并不意味着对工程咨询行业从业范围的禁止。该《决定》的制定目的是取消行政许可、扩大市场准入，因此这个《决定》取消工程咨询单位资格认定不是对工程咨询单位从业范围的限缩，而是扩大。国家发改委及住建部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号）提出要进一步发展从项目决策到项目运营的全过程咨询模式，这也更印证了工程咨询单位从业范围的发展方向是扩大，而非限缩。因此工程咨询单位依然可以编制项目建议书、可行性研究报告，可以进行初步设计的评估，当然也就属于新征求意见稿的第10条第3款的规制范围。
2006年7月1日发布2016年9月20日修订的《工程造价咨询企业管理办法》第20条规定：“工程造价咨询业务范围包括：（一）建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核；（二）建设项目概预算的编制与审核，并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制……”根据这个规定，造价咨询企业可以进行项目建议书的编制及审核；可行性研究报告中投资估算及项目经济评价部分的编制和审核；初步设计阶段中概算部分的编制及审核，因此造价咨询单位参与上述业务的，应当受新征求意见稿的第10条第3款的限制。
根据住建部《工程设计资质标准》第三条“承担业务范围”的规定：“承担资质证书许可范围内的工程设计业务，承担与资质证书许可范围相适应的建设工程总承包、工程项目管理和相关的技术咨询和管理服务业务。”可见，工程设计企业可以从事工程设计业务即完成初步设计文件的编制；也可以直接从事工程咨询的相关业务，即可以编制项目建议书及可行性研究报告，因此显然设计单位应当受新征求意见稿的第10条第3款的限制。
答
新征求意见稿的第10条第3款其实不是一个新规定，在此前的有关主管部门和相关工程实践已经多有探讨，只是没有达成共识。
九部委的设计施工招标文件《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版） 1.4.3 规定投标人不得存在下列情形之一：“（2）为招标项目前期工作提供咨询服务的……。”
交通部《公路工程设计施工总承包管理办法》第6条：“总承包单位应当具备以下要求：……（四）总承包单位（包括总承包联合体成员单位，下同）不得是总承包项目的初步设计单位、代建单位、监理单位或以上单位的附属单位。”
《上海市工程总承包试点项目管理办法》规定：“对于在方案设计或初步设计批复后进行工程总承包招标的，工程总承包企业不得是项目的初步设计文件或者总体设计文件的设计单位或者与其有控股或者被控股关系的机构或单位。”
《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定:“承担工程项目方案设计（或初步设计）的企业，可以依法参与该项目的工程总承包投标。”
《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》第10条规定：“编制项目申请书、项目建议书和可行性研究报告，以及初步设计文件或方案设计的工程咨询服务单位或其附属机构参与投标的，在购买招标文件的同时，将与该招标工程相关的图纸及技术资料（含电子文件）等提交招标人公布，供所有潜在投标人参考。”
吉林省住房和城乡建设厅《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》规定：“承担工程项目方案设计或初步设计的企业，在全面公开方案设计或初步设计资料的前提下，可以参与该项目的工程总承包投标。”
从这些规定可见，对于前期咨询单位能否参与该项目的工程总承包项目投标，中央及各地方存在明显矛盾的规定。
持反对意见的观点主要认为：1）前期咨询单位具有信息优势，允许其参与工程投标将破坏工程招投标市场的公平性。工程前期咨询单位自工程立项决策阶段就已介入工程项目，掌握大量基础资料，并且对业主需求、当前方案的优劣、项目风险、项目可得利润等重要信息都具有其他投标单位所不具有的信息优势。如果允许前期咨询单位进行工程投标，那么就违反了招投标活动必须具备的公平竞争的基本原则，破坏公平竞争的市场环境。2）存在道德风险。由于存在信息优势，前期单位的中标概率明显大于一般投标人，随之而来的就是虚高标的额的道德风险，很可能会发生前期单位为了得到更多的后期承包利益，通过不适宜的工程方案制定或其他手段，抬高工程总造价，籍此取得不正当利益。政府投资项目采用的是预算资金，代表的是国家、社会利益，虚高造价将会对国家、社会利益造成损害。基于上述考虑，持反对观点的意见认为应当禁止前期单位参与投标。
从事工程总承包业务可得的利润显然高于从事工程前期咨询服务，如果直接全面禁止前期单位参与工程总承包投标，那么可以预见的是，大量真正具有工程总承包管理能力的工程总承包单位将会选择放弃工程前期咨询业务以换取进行工程总承包投标的机会；从事工程总承包咨询的单位将会是仅具有工程咨询或工程设计能力的单位，换而言之，制定工程总承包投资建设总体方案的前期单位的技术、管理实力是要低于工程总承包单位的技术、管理实力。在座的各位都是工程行业出身的翘楚，大家都明白，一个项目可行性研究阶段、初步设计阶段所制定的工程投资建设总体方案对一个项目的成败是至关重要的，如果一个工程项目的方案出现问题，那么后期进行修正的可能性、难度及工程费用都是难以想象的。因此从工程建设的实际需要而言，前期单位的技术实力的要求其实应该高于后期承建单位；直接全面禁止前期单位参与工程总承包投标，显然与工程的实际需要是背道而驰的。而且如果前期单位不具有真正的工程总承包管理能力，那么它所制定出来的工程方案就很难真正的切合工程总承包模式的需要，对工程建设也会产生不利影响。
据我所知，这一规定一披露征求意见，立即在工程总承包招投标市场产生重大的影响，许多招标单位立即在招标文件中引用此规定，已经在工程总承包市场造成一定的混乱。
从目前的工程实践而言，工程前期咨询服务通常都是由工程设计企业提供的，而且工程总承包项目往往是同类型项目中规模较大、技术含量较高的项目，有资格有能力进行工程前期咨询的设计单位本身技术能力较强，数量较少，往往是行业中的翘楚，而这些设计单位正是转型工程总承包企业的主力军。直接全面禁止前期单位参与工程总承包投标事实上就阻碍了这些设计单位转型从事工程总承包，积累工程总承包经验，发展工程总承包业务的机会。这与国家大力发展工程总承包的政策目标相左。
所谓是药三分毒，允许前期单位参与工程总承包投标确实存在破坏招投标市场公平和增加道德风险的缺点，但我认为可以通过完善公开前期资料的程序和方式来克服这些缺陷。
如果公开了前期资料，那么就消除了前期单位的信息优势，使得所有投标人处于同一起跑线，招投标市场的公平就可以得到保证；而且即使前期单位虚增造价，在其他投标单位掌握足够信息的前提下，也可以通过技术分析与市场竞争，使虚高的造价回到正常水平。
因此，前期单位参与投标的风险与不利是可以通过公开前期资料的方式消弭的，而全面禁止前期单位参与工程总承包投标不利于工程建设，不利于工程总承包市场的发展；对此，由于本次新征求意见稿并非最终颁布并生效的正式规定，犹有修改的空间，我也会将上述意见向住建部主管领导部门进行汇报，争取修订相关规定。
答
我认为如果《管理办法》最终修订了第10条第3款，那么应该披露的前期资料至少包括项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件以及该项目已经完成的工程勘察资料，这些资料是任何一个项目都必须披露的；如果这些资料的披露依然不能完全消弭前期单位的信息优势，那么应该根据项目实际情况进一步披露，直至所披露的前期资料足以消弭前期单位的信息优势。
1、项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件应当披露。
项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件是政府投资项目立项及正式审批时必须提供的文件，也是前期单位工作内容最完善的总结和最终成果。通过这些文件，投标单位才能对业主要求、总体方案、总体投资、项目可行性、经济性、社会影响评价及主管部门审核的重点等内容具有充分的理解，因此要求披露这些文件显然是必要且顺理成章的。
2、勘察成果文件应当披露。
工程水文、地质、气象资料对工程建设的影响，在座的作为工程专业人员，我想也不需要我再强调了。可以说没有工程勘察资料作为基础资料，那么其他所有工程资料将没有分析的基础，其他投标单位将无法对工程总承包项目的合理性作出全面的分析及评价，所有的资料都会变成空中楼阁，没有意义，无法消弭前期单位的信息优势。因此，招标之前已完成的勘察成果文件也应当作为必须披露的工程资料之一。
3、应根据工程特点，进一步完善必须披露的材料内容。
项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件及工程勘察文件如果全部披露，是否意味着前期单位的信息优势完全消弭？答案也不尽然。实践中的工程项目既具有一般性，也具有特殊性。一般情况下，提供完整的上述四类文件已经足以令其他投标人对工程项目具有足够了解，但某些高、精、尖、奇、怪、难的项目，仅仅提供上述四类文件就未必能够完全体现必要的项目信息，这种情况下，前期单位的信息优势就不能完全打破，此时就需要招标人或招标代理人发挥自身工程管理能力，补充公开必要的工程资料，以维护市场的公平竞争。同样的，如果投标人认为招标人公开的项目资料还不能让投标人公平、全面地了解工程必要信息，应当充分利用答疑制度，要求招标人进一步补充资料或进一步补充说明，以缩小或消弭自身与前期单位的信息差，争取更大的中标机会。
综上，我认为如果《管理办法》对第10条第3款作出修订，那么原则上会要求招标人以公开项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件及工程勘察文件为前期单位进行投标的条件，但这种修订仅是规定了前期单位进行投标的底线要求，在某个具体项目的招标中，招标人或招标代理人还是应该根据项目情况，增补必要的其他资料，以保证所有投标人所掌握的信息都是同等的，以维护招投标市场的公平，避免道德风险。
答
这个问题目前关没有法律条文的明确规定，但按一般的权利义务相一致的法律基本原则，如果发包人不同意公开，由此引起的后果或负面影响也应由发包人承担。我倾向于认为：对此，前期单位则不可以通过主动公开前期文件的方式取得竞标资格。
1、前期单位自行公开可能导致违约或侵权责任。
参考《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）（GF—2015—0209）》第1.8款【保密】的规定：“除法律规定或合同另有约定外，未经发包人同意，设计人不得将发包人提供的图纸、文件以及声明需要保密的资料信息等商业秘密泄露给第三方。除法律规定或合同另有约定外，未经设计人同意，发包人不得将设计人提供的技术文件、技术成果、技术秘密及声明需要保密的资料信息等商业秘密泄露给第三方。”
前期单位对为建设单位完成的前期文件具有保密义务，未取得建设单位许可的前提下是不能对外自行公开的，否则将承担违约责任。
且即使合同中没有明确约定，但从工程招投标实践而言，招投标活动不仅仅是投标人之间的博弈，也是投标人与招标人之间的博弈，前期单位未经招标人同意擅自公开前期文件，容易暴露招标人在投标时不愿意泄露的信息，例如招标人对工程造价的预期等等，从而造成招标人损失而导致侵权责任；且对于新征求意见稿第10条第3款规定的政府项目而言，还存在涉密的可能，更不应当随意自行公开。
2、前期单位自行公开前期文件，难以达到同招标人公开一样的效果。
招标人公开前期文件的方式是非常简便的，只要将前期文件连同招标邀请、招标公告或招标文件一起发出或发售即可确保每一个投标人均取得相同的工程招标信息。
但前期单位自行公开却完全达不到相同的效果。前期单位自行公开通常可能有两种方式，一种是自行将前期文件送达所有的投标单位，采用这种方式存在两个问题，首先，招标人或评标委员会难以全面核查所有投标人所收到的前期文件是否都是完全一致的，所有投标人是否具有充足的消化前期文件的时间，且前期单位提供的前期文件的深度是否足以消弭其自身的信息优势，可见这种方式在实践中其实是达不到预期效果的；另一种方式是前期单位通过某种公开渠道自行全部公开，例如第三方网站，但是这种方式不能保证所有投标人均适时地取得了必要信息，也不能保证其公开的信息足以消弭前期单位的信息优势。
因此，前期单位自行公开是不能满足消弭前期单位信息优势的实质要求的，从这个意义上来说，前期单位也不能通过自行公开取得投标资格。
3、从法理逻辑角度而言，前期单位主动公开前期文件不能影响招投标的主体资格要求。
依据《招标投标法》第19条：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”提供招标项目必要信息的义务人是招标人，并非投标人，更非前期单位。前期单位是否公开某项信息的行为不属于招投标法相关法律法规所涉及的任何法律行为，在招投标法律领域不具有法律意义。一个不属于某个法律领域的行为，却在该法律领域产生法律效力，这种逻辑是不具有合理性的。因此，前期单位自行公开前期文件的行为，不能产生取得投标资格的法律后果。
4、从实践角度而言，这种情况往往也实际意味着招标人并不愿意前期单位承揽工程建设，前期单位也不适宜投标该工程。
实践中，如果前期单位想承揽项目的工程总承包工作，往往会直接和建设单位即招标人协商，请求公开前期文件以取得投标资格。如果在前期单位已经明确表达意愿的前提下，招标人还是不愿意公开前期资料，那么常见的可能有二：
一种是根据该项目特点，前期文件不宜公开的，例如存在涉密问题等，这种情况下，不论招标人公开还是前期单位自行公开，显然都是不适宜的，应当被禁止。
另一种可能是招标人根本就不希望前期单位承揽该项目，这种情形下，前期单位原则上也不适宜投标该项目。因为建设工程合同是承揽合同的一种特殊形式，而承揽合同也是一类非常讲究合同当事人之间互相信任的合同。《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。” 第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”这项规定的立法本意就在于承揽合同的信任基础，如果发包人、定作人对承包人、承揽人失去信任，有权随时解除合同。那么同样的，如果招标人已经表现出了明确的不希望前期单位承揽该项目的意愿，那么前期单位即使强行取得承包人资格，工程项目的履约过程也可以预见是极其困难的，这必然会提高交易成本，也不利于前期单位自身的商业利益。
因此，前期单位通过自行公开前期文件的方式取得投标资格，从最终的商业结果来看，也往往不尽人意。
综上，我倾向性认为前期单位是不可以通过主动公开前期文件的方式取得竞标资格，且也没有必要采用此种方式竞标。
答
这种理解不严谨，应当理解为如果代建单位、项目管理单位等单位与关联单位的关联性不会影响招标公正性的，那么可以竞标；反之，如果影响公正性的，就不能竞标。
这个条款是我们起草《管理办法》时觉得难度非常大的一个条款，条款最终删除了与关联单位相关的内容也是经过慎重考虑的结果。
1、旧征求意见稿禁止关联单位竞标的表述实务中难以操作。
新征求意见稿第10条第2款的原条文是旧征求意见稿第11条第2款，该款规定：“工程总承包单位不得是工程总承项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位，也不得是与上述单位有利害关系的关联单位。”那么如何理解“有利害关系的关联单位”？事实上没有明确标准。
利害关系、关联关系这种表述在我国法律法规规定中虽然经常见到，但实际上没有严格的定义，没有明确的范围。仅从文义解释的角度而言，只要两家单位存在有利或有害的相互关系，均可称之为存在利害关系；而关联关系的文义解释则更加宽泛，只要两者存在一定联系，均可称之为关联关系。但如此扩大理解，则显然会扩大禁止投标的范围，破坏市场秩序。
例如中铁、中冶、中交等超大型建筑企业，其下属子公司数量高达数百，而且往往层层控股、交叉持股。有些子公司之间可能关系密切、合作紧密，但也有一些子公司可能互相之间都没意识到双方实际上存在共同的上级股东，这些子公司虽然广义上都可以称之为存在“关联关系”，但明显存在重大差异，如果不加分析，全面禁止投标，显然是不合理的，也不符合市场需要。
又例如，平时我们常说：这个世界是很小的。这个俗语在工程界也很适用，在某个特定的地区内，工程类企业无论是设计、施工、监理、咨询亦或是材料设备供应，大家事实上都非常熟悉，往往常年合作或常年竞争，那么几乎所有的工程类企业之间都存在“利害关系”。
因此，“有利害关系的关联单位”的表述在实务操作中标准不明，难以操作，容易产生扩大化适用的风险，不利于市场稳定发展，最终起草小组权衡利弊之后决定予以删除。
2、该条款的删除并不意味着“关联单位”的禁止全面放开，应该回归实质评价，通过评价关联关系是否影响招标公正性来决定该单位是否具有投标资格。
《招标投标法实施条例》第34条第1款：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”
《招标投标法实施条例》第34条第1款是原旧征求意见稿第11条第2款的制定依据，旧征求意见稿第11条第2款是对《招标投标法实施条例》第34条第1款的细化补充，因此虽然旧征求意见稿第11条第2款关于“有利害关系的关联单位”的规定最终删除了，但投标单位是否具有投标资格依然受《招标投标法实施条例》第34条第1款的规制，依然应当回到该条款的规定上进行理解。
该条款的规定侧重于实质评价，当且仅当投标单位与招标单位之间的关系对投标的公正性产生了实质上的影响，该投标单位就不能参与投标，据此，如果投标单位与招标单位聘请的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位存在的关联关系足以影响到投标公正性的，那么就不能参与投标。
因此，本条款的删除并不意味着代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位的关联单位的禁止投标限制的全面放开，只是立法时考虑到关联关系、利害关系是个较难直接界定的问题，应当根据项目实际由招标人、招标代理人、评标委员会、建设主管部门结合实际情况，根据对招标公正性的影响进行严格裁量。
图片来源 | 摄图网
精彩回顾
◎设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题（五）
◎设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题（四）
◎设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题（三）