【建纬观点】内保外贷项下国有企业作为担保人的实际操作要点——以担保行为是否需事前审批进行分析

刘畅律师国际业务部/不动产金融部成员。毕业于武汉大学和上海交通大学，拥有法学硕士学位。在投融资、公司业务、房地产及建设工程全过程法律服务领域拥有多年经验。目前主要执业领域包括：投融资、公司业务、城市基础设施项目、建筑工程、房地产等领域的诉讼和非诉讼法律服务。根据国家外汇管理局发布的从2014年6月1日生效的《跨境担保外汇管理办法》（汇发【2014】29号），“内保外贷”是指担保人注册地在境内、债务人和债权人均在境外的跨境担保；而根据从2018年3月1日起施行的《企业境外投资管理办法》（发改委第11号令）的规定，境外投资的形式中包括境内企业直接或通过其控制的境外企业，以担保方式获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。实操中，境内国有企业作为担保人为其境外子公司发行境外债券提供担保的案例屡见不鲜，笔者拟从境内国有企业对外提供担保的合法合规性着手，就境内国有企业作为内保外贷项下的担保人应获得的事先核准等问题进行梳理。

一、境内国有企业的性质分类

根据《企业国有资产法》、《公司法》及相关释义的规定，国家出资企业可以分为以下4种类型：序号类型定义特点1国有独资企业依照全民所有制企业法设立的，企业全部资本均为国有资本的非公司制企业依法自主经营、自负盈亏、独立核算；企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利；企业的高级管理人员由政府或者履行出资人职责的机构直接任命；政府通过向企业派出监事组成监事会，对企业的财务活动及企业负责人的经营管理行为进行监督。2国有独资公司国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权，也可以授权公司董事会行使部分股东会的职权；公司章程由国有资产监督管理机构制定或者由董事会去制定，报国有资产监督管理机构批准；董事会成员、监事会成员都由国有资产监督管理机构委派；3国有资本控股公司按照公司法成立的国有资本具有控股地位的公司，包括有限责任公司和股份有限公司国有资本的出资人的出资额占有限责任公司资本总额50%以上后者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上；或，出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额后者持有的股份享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东4国有资本参股公司公司资本包含部分国有资本，但国有资本没有控股地位的公司/需要注意的是，根据《企业国有资产法》第三十八条的规定，尚有一类“国有企业”不属于以上4种类型，但仍受该法律所管辖，即“国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司所出资企业”，其重大事项由国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司参照《企业国有资产法》的规定履行出资人职责。概括来说，即国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司对其子公司的重大事项行使股东权利。二、境内国有企业作为内保外贷项下的担保人应注意的事前程序

基于前述第一点的分析，可以看出，法律、行政法规、地方性法规及公司章程均有权依据彼此的顺位对国有企业的重大事项的决定权做出规定，如《企业国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益”，其中的“国有独资企业、国有独资公司合并、分立、增加或者减少注册资本、发行债券、分配利润、解散、申请破产”由《企业国有资产法》规定必须由履行出资人职责的机构批准，除此之外的事项如“为他人提供大额担保”则应遵循有关法律、行政法规以及企业章程的规定，看是否需履行出资人职责的机构决定。同时，诸多的地方法规也在该事项上作出了更具体的规定，境内国有企业为他人提供大额担保是否需经国资委审批在具体项目上均有不同的可参考的规定。具体可见下表总结的内容：序号类型履行出资人职责的机构对重大事项的决定权（部分）1国有独资企业国有独资企业、国有独资公司合并、分立、增加或者减少注册资本、发行债券、分配利润、解散、申请破产必须由履行出资人职责的机构批准；国有独资企业、国有独资公司为他人提供大额担保是否需经国资委审批或备案视企业所在地是否有相应的地方性法规及章程规定，如：经查询，《某市市属国有企业重大事项报告管理暂行规定》，“市属国有独资企业”“对外提供担保”需报履行出资人职责的机构核准或决定，但“按所出资比例为其所属企业”提供担保的，不属于报核准的范围；但若该企业的章程规定，对内提供担保也属于需要“履行出资人职责的机构”（即股东）决定的事项，则该股东决定从本质上来说也仍属于应由履行出资人职责的机构作出的核准。2国有独资公司3国有资本控股公司国有资本控股公司、国有资本参股公司合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定；依据笔者查询，在相关地方性法规中，也会对国有资本控股公司、国有资本参股公司提供大额担保作出规定，一般是参照国有独资公司的相关规定。4国有资本参股公司5国家出资企业的子公司除非公司所在地的地方性法规中作出了除外规定，否则针对公司的重大事项（包括为他人提供大额担保），应根据公司章程的规定，由公司的股东，即相关国家出资企业作出股东决定/股东会决议，或公司董事会决议即可；需注意的是，经查询，有的地方性法规中还会根据相关子公司的管理和控制阶层、对母公司的资产及利润占比等方面对子公司进行分类，可能涉及部分子公司仍然需比照其母公司（国家出资企业）的规定来执行“提供担保”的决定权。

综上，内保外贷项下的担保人若为国有企业（国家出资企业或其子公司），从法律层面上，其提供担保的行为无需上报国资委以获得决定，但除公司层面上依据公司章程所做的批准或决定之外，其担保行为仍可能需要在事前获得相关政府部门（当地国资委/人民政府）的审批，而分析是否需审批、需获得怎样的审批则依据各地方的具体规定不同而不同。

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