【建纬观点】建设工程领域“三包一挂”违法行为的行政处罚时效问题——基于司法审判实践针对违法行为“终了之日”认定的浅析
作者介绍
韩如波，上海市建纬律师事务所高级合伙人、建设工程部主任，“一带一路”（中国）仲裁院 仲裁员，中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会常务理事，上海市政府采购评审专家、上海市安装行业协会特聘专家、上海市律师协会房地产业务研究委员会委员，2013和2015年度美国《工程新闻记录》/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师。
耿超，上海市建纬律师事务所实习律师。复旦大学法律硕士，同济大学文学学士，加入上海建纬律师事务所工程部前曾为某高新技术产业开发区管委会、国资公司等各级政府部门提供常年法律服务，拥有多项基础设施项目开发经验及处理企业破产、重整问题的经验。其涉足的诉讼案件包括建筑工程施工合同纠纷、生产安全责任事故纠纷、银行金融及商事纠纷等。
一、问题的提出
我国《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”该规定是我国对于行政处罚时效的规定，即在应受行政处罚的违法行为出现后，行政机关未在两年内发现的，行政机关的行政处罚权消灭。
具体到建设工程领域，针对“三包一挂”等违法行为的行政处罚时效起算时间节点应可何时开始起算？这一问题的研究，直接关系到行政监管部门是否最终能够做出行政处罚措施，直接利害攸关到施工企业的切身利益。作为建设工程领域的专业律师，我们认为就这一课题的研究讨论有现实意义。
二、行政处罚时效的具体起算时间
1、《行政处罚法》第二十九条规定的起算时间点有二，一是从行政违法行为发生之日起，这是最一般的计算方式，相对也最无争议；二是说行政违法行为具有连续或者继续状态的，则从行为终了之日起计算。此处，涉及到针对两个立法概念的理解，分别为“连续状态”与“持续状态”。
2、何谓连续状态？
依据国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函［2005］442号）中的规定：“违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。”那么，我们可以得出连续状态的构成要件有三：（1）基于同一个违法故意；（2）连续实施了数个独立的行政违法行为；（3）这数个独立的违法行为，需要触犯同一个行政处罚规定。
需要指出的是，连续状态是由数个独立的行政违法行为所构成。因此，这也说明每个行政违法行为都应当具备可罚性，只不过这数个行政违法行为是在一个违法故意的支配下，并触犯了同一个行政处罚的规定，而导致其认定为连续状态而已。因此对于连续状态的认定，在实践中只需把握同一违法故意和连续多个独立的违法行为即可，相对而言较易界定。
3、何谓继续状态？
继续状态目前的规范则比较欠缺，因此其定义除却利用刑法等其他部门法中对于继续状态的定义进行比照理解外，与连续状态的定义做对比加以把握也较为可行：连续状态的实质是多个独立的行政违法行为，而继续状态的实质则是一个行政违法行为持续时间较长，故对于其行政处罚的时效起算点以其行为终了之日起计算。
如果只是从字面意义上看继续状态，似乎并不存在诸多异议，但实践中也出现了以危害结果的存续时间来认定效果持续性的观点。即行为人的具体行政违法行为已经完成，但是因该违法行为而出现的后果却一直在客观上呈现，有的行政机关便将这种后果认定为行政违法性的继续状态。我们认为，此种理解存在一定的瑕疵与风险。尤其是在建设工程领域，如果施工单位在建设工程施工过程中有违法行为，如施工单位伪造资质进行招投标或借用他人资质投标并中标、过程中施工单位违法分包或转包工程等，则造成的后果往往是案涉合同的施工完成且工程标的物持续性存在。如果承认结果持续为继续状态的观点，那么只要上述合同所对应的工程标的物在现实中未曾消灭，就可以认为违法行为也一直出现继续状态。这样的后果就是建设工程领域的行政处罚时效制度几乎将名存实亡。
而将违法行为本身与违法结果进行结合并予以区分，对于行政处罚的时效认定则更为科学和符合法律价值。比如，最高人民法院函《关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示》（[1997]法行字第6号）中认为：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待。”即最高法也认为应视违法行为的种类，根据不同的违法结果所呈现出来的现实状态，进行相对灵活的区分。
三、对于继续状态具体界定的司法审判实践
案例1：江西丰和园林建设有限公司诉被上诉人新余市住房和城乡建设委员会行政处罚决定案
案号：（2015）余行终字第19号【新余市中级人民法院】
案件简介：2008年11月9日，丰和园林与廖水珍签订《江西省丰和园林工程有限公司工程项目内部承包合同》，约定由廖水珍以包工包料方式承包施工江西丰和园林工程公司承建的新余市经济开发区东方绿苑市民公园工程项目；2008年12月8日，丰和园林与新余市城东建设投资总公司（下文简称城东建投）签订《施工合同书》，约定由丰和园林承建新余经济开发区东方绿苑市民公园（现更名为城东森林公园）工程。随后，廖水珍又与顾兵华、肖建平、张海峰四人合伙承建该市民公园。2015年1月4日，新余市住建委作出余住建罚字（2014）第02号处罚决定书，认为丰和园林公司在新余市高新技术产业开发区城东森林公园工程招标投标中，存在超越本单位资质等级承揽工程和允许他人以本单位名义承揽工程的行为，违反了相关规定，丰和园林不服，遂先后向新余市渝水区人民法院、新余市中院提起诉讼。另外案涉法院查明：丰和园林公司资质等级自2007年4月12日起转为正式贰级，2010年10月起为壹级。
法院观点：关于行政处罚时效的问题。丰和园林公司有二个违法行为，即超越本单位资质等级承揽工程的行为和出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程的行为。对超越本单位资质等级承揽工程的违法行为的处罚时效，该院认为，丰和园林超越本单位资质等级承揽工程的行为发生在2008年12月8日与城东建投签订《施工合同书》之时，其从2010年10月起取得园林绿化壹级资质等级，即超越本单位资质等级承揽工程的违法行为终了之日为2010年10月，对其超越本单位资质等级承揽工程的违法行为进行查处之日为2014年10月28日，从违法行为终了之日至被进行查处立案之日，超过了法律规定的二年处罚时效。
对出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程的违法行为的处罚时效，法院认为，丰和园林出借资质允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为是以《施工合同书》为依托，而合同约定竣工验收后两年内付清工程款，挂靠既包括施工行为也包括支付工程款行为。其向发包方城东投资总公司提出竣工验收申请的日期为2010年12月2日，但该工程至今未完成验收，应视为发包方拖延验收。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第二项的规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：...（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；...”。该工程的竣工日期应推定为丰和园林公司提交验收报告之日即2010年12月2日。根据《施工合同书》约定，甲方在工程竣工验收后两年内付清工程款，即按合同约定推定该工程应于2012年12月2日前完全履行完毕，丰和园林公司的违法行为即随该合同完全履行完毕而终了。即使2012年12月2日之后仍在付款，其违法行为亦以2012年12月2日为违法行为终了时间。现依据2013年6月26日丰和园林公司《委托付款确认函》，可确认2012年12月2日前付款行为未结束，故违法行为终了之日应为2012年12月2日。综上，从违法行为终了之日至对违法行为进行查处之日即2014年10月28日，未超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于行政处罚二年时效的规定。
案例分析：本案中建设单位的相关行为属于实践中常见的行政违法行为，法院对于违法行为与时效的认定有值得借鉴之处：
（1）丰和园林超越资质承揽工程的行为，可以分解为两部分，一为超越资质签订了相应的合同，这是违法行为，二为违法行为造成的后果，即丰和园林获得了相应的工程承揽权，并进行了实际施工。而该后果也是违反行政法规的行为，丰和园林直到2010年10月才获得了相应的资质，自取得该资质时，丰和园林施工行为的违法性方正式消除。
我们应该看到，如果单纯的以危害结果论，将丰和园林获得案涉工程这一整体视为违法后果的话，该工程实际上在2010年尚未完工，那么其违法后果可以视为仍在继续。但显然，案涉法院并未持该主张，而是将危害后果的违法性列为持续性认定的标准。事实上，本案新余市住建委的行政处罚，是将超越资质行为与后续挂靠行为综合认定，一并给予处罚的，最后被人民法院以没有明确说明为由予以纠正，因为新余市住建委的观点实际上是将后果整体算入违法行为中的。
（2）对于挂靠行为的违法行为认定，法院将合同的完整履行（案涉工程的竣工验收、工程款的完整支付）视为一个完整的、持续的违法行为，但是也并未采用实际履行的观点，而是以合同约定的理论上的履行期限为结算点，并对于本案的竣工日期进行了认定。随后以此作为计算点，计算行政处罚时效。同一份判决中，针对两种违法情形实际存在两种不同的司法价值判断，我们认为本案针对挂靠行为的违法行为的时效裁判上尚待商榷。
案例2：沛县恒远建设劳务有限公司与沛县住房和城乡建设局行政处罚纠纷案
案号：（2016）苏03行终124号（江苏省徐州市中级人民法院）
案情简介：2010年9月20日，沛县城市投资开发有限公司（发包人）与江苏中盛公司（承包人）签订承包合同，由江苏中盛公司承建沛县小街子小区土建、水、电安装施工项目，2010年10月，江苏中盛公司与沛县恒远公司签订《建设工程劳务分包协议书》，沛县恒远公司将其承揽的沛县小街子安置小区楼房施工建设工程又肢解分包给张学林、李后铜、刘连梅、韩相东等不具备施工建设资质个人施工队进行建设。随后沛县住建局对恒远公司做出多份行政处罚决定，沛县恒远公司不服，经行政复议无效后，遂向法院提起诉讼。
法院观点：首先，法院从案涉各类转账单据上认定双方虽无明确约定，但实际业务金额超出了沛县恒远公司的资质范围，沛县住建局认定恒远公司存在超越资质等级承揽工程的违法事实，证据充分，理由成立，并无不当。关于恒远公司是否存在违法分包工程的问题，法院也根据笔录和恒远公司收取管理费等事实认定了其存在违法分包工程的行为。
其次，法院对于时效问题上认为：竣工验收是工程完成建设目标的标志，是全面考核基本建设成果，检验设计和工程质量的重要步骤。竣工验收合格的项目即从基本建设转入生产或使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期……。”沛县恒远公司超越资质承揽工程，后又将工程违法分包给不具有施工资质的个人施工队进行施工。所以，沛县恒远公司作为沛县小街子项目工程（不包含1#、2#）施工建设实际管理者，其违法行为的结束时间应当是沛县小街子项目工程安置楼房施工建设竣工验收合格之日作为其违法行为终止的时间。根据沛县审计局《关于沛县小街子安置小区工程竣工结算的审计报告》的内容、结合沛县住房和城乡建设局所提供的4、5、7#楼《工程质量竣工验收记录》的最后签字时间，可以确定沛县小街子项目工程安置房通过验收的时间2013年3月，该时间也是沛县恒远公司违法行为终止的日期。沛县住房和城乡建设局于2014年9月23日立案查处，并没有超过二年的期限。庭审中，虽然恒远公司提交了23份单位（子单位）工程竣工验收报告，但是这些验收报告不能证明其所承揽建设沛县小街子项目工程安置楼房已全部竣工验收完毕的情况。综合以上理由，恒远公司认为沛县住房和城乡建设局作出处罚已经超过二年法定期限的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
案例分析：我们倾向于本案中法院的观点更具合理性，即对于建设工程中违法行为继续状态的认定标准，以竣工验收完成之日为违法行为终了之时为据。如法院所言“竣工验收是工程完成建设目标的标志，是全面考核基本建设成果，检验设计和工程质量的重要步骤。竣工验收合格的项目即从基本建设转入生产或使用。”建设工程施工合同的主要目的便在于建设完成施工项目，双方的主要权利义务也是围绕其展开，当案涉工程竣工验收合格后，建设工程施工合同的主要履行方式遍发生了重大改变，在一般社会认知中，主要的合同义务就应当为建设物的竣工验收，且对于竣工验收的具体认定时间，我国目前有清晰的标准，也易于司法机关与行政机关把握。
四、小结
综上，我们认为：在对建设工程三包一靠等违法行为予以行政处罚时，对于《行政处罚法》二十九规定的“行为终了之日”应界定为“工程竣工验收合格之日”。同时考虑到有些工程因特定情形在违法行为存续过程中，出现合同解除或停工的情形，对此类违法情形的“行为终了之日”建议界定为，如工程竣工前发包人与承包解除施工合同的，则为合同解除之日；如工程停工且合同未解除的，则为停工之日，但工程又复工且仍继续前一违法行为、以及复工后新发生的违法发包、转包、违法分包、挂靠违法行为的，为工程竣工验收合格之日；如工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，为发包人擅自使用日期。
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