四、律师的尽职调查报告及其审慎义务
小编说
上周“树英说”为大家说到法律意见书，东方大律师朱树英结合自身多年执业经验，延续之前的“案例说法”风格，以生动的案例和亲切朴实的语言，为大家讲述了写作法律意见书的方法，还为大家举出了法律意见书的风险以及应注意的问题。想必各位“朱粉”读来也有切身体会吧。今日专栏，我们要说的是与法律意见书相仿的一类书面文件，也是律师在工作中非常常见的——律师尽职调查报告。
在律所经常会听到负责地产公司并购项目的律师召集一群律师助理开会：今天开始法律尽职调查，查他个底朝天！
但法律尽职调查并不简单，很多律师都知道，在投资并购过程中，法律尽职调查是不可或缺的一道防火墙。按照专业说法，法律尽职调查是为了获知标的企业的重要信息，并以此对收购中可能存在的风险做出合理的判断。其过程复杂、手续繁琐。但无论项目标的大小，每一个项目尽调步骤都缺一不可，从头到尾、按部就班全过一遍，如此谨小慎微，才能让律师在最大程度上避免失误、失职而引起不必要的麻烦。正如朱树英主任在文中所述：律师在房地产项目并购的尽职调查失误、不尽职造成当事人重大损失、律师个人承担巨额赔偿的案例，亟待引起正在提供尽职调查报告的广大律师高度重视。
“亿元骗局”错漏百出但为何敢剑走偏锋并成功骗过律师？律师尽职调查报告针对不同层面应注意哪些法律问题……朱树英将用最平实的笔墨，为你抽丝剥茧一一道来。更多精彩且看今日“树英说～”
四、律师的尽职调查报告及其审慎义务
律师在非诉讼服务阶段写作的司法文书，除了律师函和法律意见书外，比较重要的还有律师的尽职调查报告简称尽调报告，这是一类与法律意见书相仿的书面文件。
律师的尽职调查也被称为审慎性调查，是指投资人在与目标企业达成初步合作意向后，经协商一致，投资人对目标企业一切与本次投资有关的事项进行现场调查、资料分析的一系列活动，以求准确了解目标公司的真实状况，是一种保障商业活动有效、合理进行的重要手段，律师据此出具的书面报告即尽职调查报告。
律师尽职调查的种类主要包括：法律尽职调查、财务尽职调查、业务尽职调查、其他尽职调查。其中，应由律师完成的是法律尽职调查，它的具体分类有很多，例如公司上市即IPO尽职调查、投资并购包括房地产并购尽职调查、融资租赁尽职调查等等。
企业投资并购包括兼并和收购两层含义，在我国统称并购。律师的投资并购法律尽职调查包括房地产并购，具体包括并购房地产公司股权和房地产开发项目。房地产企业为获取资本、土地或资质等资源，扩大战略发展范围增强企业竞争力，培植企业新的利润增长点、整合资源实现价值转移和再创造，通过并购方式调整产业结构优化资源配置，成为当前许多房地产企业市场发展的首选。因此，当下房地产企业并购交易频繁，而实施房地产并购重要的一环，便是委托律师组团进行尽职调查。
我们建纬所房地产业务部自2017年1月至8月，承接了房地产企业23个并购委托，涉及并购项目尽职调查多达63起，全部都出具尽职调查报告。
当事人委托律师组团实施被称为审慎性调查的尽职调查，其本意是客观了解并购项目的实际情况，获知投资存在的风险，通过律师出具尽职调查报告分析、评估投资的可行性和合法性。因此，接受尽职调查的律师责任重大，一旦律师尽职调查后的报告失实、有误，就可能给当事人带来投资的失误和巨大的损失。因此，律师提供非诉讼的尽职调查及其所出具的报告，如果失实、有误同样具有相应的重大风险。借用一句投资股票的广告语：尽调有风险，律师须谨慎。
近年来，时有因律师在公司上市和房地产并购的尽职调查失实、失职，引发要求律师事务所退费并赔偿损失的诉讼案例，争议金额也越来越大，动辄数百万元。律师能否审慎出具尽职调查报告已成为律师非诉讼服务的重要风险来源，律师书写的尽职调查报告能否符合当事人以及市场的要求，成为律师司法文书写作的实践考验。
一、律师尽职调查报告失职被判退回律师费并赔偿800万元。
2001年7月，河北三河燕化公司准备与北京金晟房地产开发有限公司合作开发紫宸苑住宅小区项目。为查清对方底细，燕化公司聘请北京市某律师事务所作为法律顾问展开调查。在一番审查之后，该律所做出了调查结论——项目确实在金晟公司名下。燕化公司这才放心地向金晟公司支付了1亿元项目转让费，买下了紫宸苑住宅小区项目。作为律师提供非诉讼法律服务的报酬，燕化公司向该律所支付了100万元的高额律师费。可是到了2002年5月，燕化公司惊讶地发现紫宸苑住宅小区项目的土地上，另一家公司已开始施工建设。燕化公司又展开紧急调查，结果让他们震惊不已：金晟公司根本不是紫宸苑项目的所有人，燕化公司拱手交出的1个亿被人凭空骗走!
燕化公司报警后，这起涉及1个亿的惊天大骗局的真相被揭开：原来金晟公司的一个股东确实曾签订过紫宸苑项目的转让协议，还私自上报立项申请，骗取了北京市计委对该项目的批复。但因为受让方一直没有支付转让款，金晟公司的3家股东公司最终退出了项目，紫宸苑项目后被转让给了其他人。可在此情况下，金晟公司刘国利等人还打着紫宸苑项目的名义，凭借失效的规划文件，与蒙在鼓里的燕化公司签订洽谈继续开发紫宸苑项目的协议，诈骗燕化公司人民币1亿元。由此，刘国利等人因涉嫌合同诈骗罪，已被北京市公安局立案侦查。警方追回了燕化公司的投资款中的2140多万元人民币，但仍有8000多万元的投资本、息损失没有追回。
这个亿元骗局其实漏洞明显，并非天衣无缝，燕化公司花百万元请来的法律顾问——某律师事务所的律师却没能识破。按规定，从事房地产开发，投资人或者受让人首先要取得房地产开发用地的土地使用权，房地产开发企业也要按照资质等级承担相应的房地产项目开发。但该律师事务所既没有对紫宸苑项目用地的土地使用权状况以及究竟有几个投资人进行调查，没有对项目客观情况进行审慎调查，也没对金晟公司是否具有资质等级进行审查。事实上，在燕化公司被骗之前1个月，组成金晟公司的3家股东公司就一致声明退出紫宸苑项目，并已向朝阳区计委递交了终止项目开发的请示。而该律师事务所律师工作粗枝大叶，被刘国利等人的谎言所欺骗，仅仅依据已过期失去效力的市计委批复，就认定了金晟公司仍拥有紫宸苑项目。
受骗的燕化公司认为该律师事务所的律师在法律服务工作中有过错，调查工作敷衍塞责，不负责任，造成自己的巨额损失，律师事务所已构成严重违约。鉴于该律所已向北京市司法局主动申请注销，燕化公司一纸诉状将原该律师所的3名合伙人告上法庭，要求返还律师费100万元并赔偿经济损失900万元。但被告的合伙人认为自己没有过错，他们表示受委托后到金晟公司了解情况、审查大量的文件，做了大量艰苦的工作，已经履行了《委托协议》。法院经审理最终支持了燕化公司的诉求，认定该律师所提供法律服务时存在重大过错，履行《委托协议》义务不符合约定，对燕化公司已支付1000万元定金的经济损失应承担赔偿的违约责任。考虑到燕化公司自身也有相应的失察之责，法院判决律师事务所3名合伙人共同赔偿燕化公司损失800万元，并返还100万元律师费。
这个律师在房地产项目并购的尽职调查失误、不尽职造成当事人重大损失、律师个人承担巨额赔偿的案例，亟待引起正在提供尽职调查报告的广大律师高度重视，铸成律师调查失职的教训值得认真分析、总结，吸取相应的教训，谨防尽职调查工作失职已成为行业的戒律。
二、法律出具尽职调查报告8个基本流程及其审慎义务。
律师尽职调查后出具的书面报告，其基本格式要求一般包括序言、正文、附件三部分。序言部分要列明本次尽职调查的调查范围、工作方式，如文件审核、实地勘察、行政部门调查、网络调查等，并需要列明假设前提，尤其需要提示注意假设前提的内容。由于涉及律师在调查过程中是否尽责的问题，因此在序言部分有必要添加一些假设前提作为自我保护的条款，以尽可能通过文字性描述排除律师出具尽职调查报告的风险。正文部分是对于尽职调查所查明的内容进行事实描述，并对每个审查内容作适当分析。一般会包括目标公司历史沿革、重大资产、重大债务、第三者债务、劳务、税务、涉讼情况等方面。为便于阅读，可在正文开头部分设置一个摘要，将尽职调查中发现的主要问题予以列明，便于在正文中逐项进行分析。附件是将尽职调查获得的相关资料分析汇总，一般单独装订成册附在报告后。
就一般的房地产项目并购而言，当事人聘请律师对目标公司及项目进行尽职调查，其主要目的就是要让律师去查清楚目标公司有关项目的具体情况，以明晰要实施交易行为可能存在的法律风险，判断存在的风险是否在可接受或可控范围之内，并最终根据该等调查结果对项目进行综合评估，确定是否继续实施交易。上述律所出具的尽职调查报告正是针对房地产项目的收购而作，出现的尽职调查失误也是因为未按照房地产项目并购的规范流程操作所致。
为确保律师尽职调查的审慎进行，写作的尽职调查报告符合市场的需求和法律的规制，必须设定规范的、谨慎的操作程序。以房地产项目并购为例，律师尽职调查应按以下流程规范操作。
1、法律尽职调查应根据目标项目的实际情况及需要进行。
律师受托为房地产项目并购进行法律尽职调查，应当首先明确目标项目的具体情况，以及客户的项目需求来决定法律尽职调查的对象、目的、范围、内容及深度等，企业实际情况不一样，调查的重点也有所区别。例如，在企业并购项目中，目标公司的历史沿革往往会是调查的重点，通常需要从目标公司的设立调查至当下的状态；而如果在资产收购项目中，需要重点调查的往往是目标资产本身的权属、状态等情况，对于目标公司的历史沿革则并非那么重要。因此，尽职调查的具体开展及其方向和重点，都由目标项目的实际需要确定。
2、法律尽职调查并非客观事实的简单罗列，而应注重分析。
在交易方提供相关资料后，律师应当对其分类进行整理，重要问题应以便利贴等注明便于后期编写报告时的查阅；在阅看工商内档的时候，对企业历次沿变情况应分类整理，对所有资料先行编制调查报告所需的附件和资料清单，使律师能了解全貌。
尽职调查并不是对客观事实进行简单的罗列，而是应当在罗列客观事实的基础上做出相应的分析和判断，根据相关材料的综合分析，判断出能够为证据证明的法律事实，以协助当事人明确该等法律事实对于后续交易是否会产生负面影响或风险。若经查确实存在负面影响或风险的，则应当进一步分析如何减少或排除该等负面影响或风险，并向客户提供具体的解决对策和方案。
3、搜集、检索相关法律、法规以及地方主管部门有关规定。
在了解目标项目的具体情况后，律师应根据项目所涉及的范围搜集相关的法律、法规和当地为实施法律、法规制定的具体实施细则和办法，因为各地的房地产政策、规定并不一致。例如，针对房地产项目收购，需要具体落实房地产收购项目之前项目所在地的土地收储、出让转让的具体规定以及市政配套收费规定等相应规定。如此操作，一方面有利于尽职调查中对于具体事实能够依法判断，在后续访谈中可以据此考察目标公司有关人员对于该等政策性问题的答复是否符合规定，理解有无偏差，这涉及到项目运作的合法性把握；另一方面，也有利于律师日后在编写尽职调查报告时，随时可以调查取阅。
4、现场踏勘，了解开发的土地或项目的实际情况。
律师承担房地产项目并购的尽职调查，有关项目的基本情况是从当事人洽商、谈判的口头介绍或者相关文件资料获得，但对实施并购转让的客观真实情况还需要从现场眼见为实，不论是在建项目还是已建成的项目，律师必须去项目现场实地探勘。律师在项目现场，可以关注到即时的项目规模、高度、建设形象进度及完成情况、项目的装修品质以及项目周边环境，还要与项目的平面图等进行核对，以判断是否还有未拆迁完成的遗留项目以及是否存在有违法建筑等情况。对于项目开发建设的当事人，在现场的建筑铭牌会载明项目的开发商、投资人、承包人、专业承包人以及建筑面积、项目负责人、开、竣工日期等信息，以便核对相关资料反映的情况是否一致，当然还要观察建筑铭牌的新旧成色以及是否被更换过。如果律师有经验，还能发现施工现场的布局安排是否合理，施工组织管理是否符合要求，材料设备堆放是否规范，以便分析项目能否按合同约定完成等。
5、外部查证，以确认相关批文和证照的真实性和时效性。
为了得到更有公信力的信息，律师尽职调查过程还需要通过外部有关部门或主管机关调查，以了解和验证交易对方提供的书面资料的有效性和准确性。关于项目立项以及是否按立项批准文书进行开发建设，可向地方计划立项审批机关查询，以核对开发主体是否有变化。就如前述案例中律师事务所提供的尽职调查，如果当时去项目立项的北京朝阳区计委查证一下，项目立项批文已失效以及当事人把项目已转让他人的情况本应获知。关于房地产开发商的开发资质，可通过走访工商管理和房屋管理部门获知。对开发建设用地的性质及实际使用情况，可通过土地管理部门、规划部门、建设主管部门查询和了解相关信息，以核对项目实施过程的规划许可和施工许可是否合法有效。
6、编制尽职调查资料清单并认真审阅项目资料。
根据项目的特点及委托人关注的重点问题编制资料清单。资料是后期编写调查报告的重要依据，资料索取及获得的完整与否，很大程度影响着调查报告的编写深度。在编制调查材料时，律师会整理尽职调查清单模板，而负责起草、编制尽职调查报告的律师往往会直接套用尽职调查清单模板。由于考虑到每个项目的不同情况，在使用该等模板时应当尤为注意：（1）根据项目的实际情况，增加或删减清单内容（如资产收购、股权收购的差异）。（2）文本格式，防止出现如没有替换模板中原来的内容，项目名称不对、地址不对等低级错误。除此之外，根据项目的具体推进，必要时还应当提供补充资料清单。
尽职调查的律师要认真审核交易方提供的资料，对项目的具体情况及发展过程要按时间顺序进行梳理，并对目标公司所陈述的内容和事实进行核对考证。这个过程中，应当做好交易方陈述与资料之间的一一对应，以及资料与资料之间的衔接佐证。例如，我们在操作某并购项目中，发现对方提供的土地证与土地出让合同中所记载的面积并不一致，由于该项目中有好几份土地证和出让合同，且对方也没有对这情况进行披露，一不仔细就很容易忽略该情况。在另一个项目中，委托人拟收购的项目公司并非目标项目最初的一级开发企业，其之前已经有两家公司参加过一级开发，也就说目标项目的一级开发被转让了两次。通过阅读资料，我们发现其中存在的问题，是村委会与项目公司签订的《开发协议》并无配套材料。根据我们之前搜集查阅到的某市人民政府办公厅安置用地出让工作的意见规定，一级开发协议事宜应当经过三分之二以上村民决议通过，但事实上该协议并未附上决议文件，是否经过此决议程序不明，其合法性存疑。
7、应由有经验的专业律师起草制作尽职调查报告。
律师事务所接受房地产项目尽职调查，一定要组团提供服务，并且明确团队成员的工作分工。由于前述房地产并购律师尽职调查报告相对较高的专业要求，律师事务所接受当事人的委托进行房地产项目的尽职调查组团服务时，一定要安排有实务经验和专业能力并且认真负责的律师起草、制作尽职调查报告。在起草、制作尽职调查报告时，如果时间要求紧张（通常当事人急着要报告），需要律师分工撰写的，由于尽职调查报告最重要的是正文部分，对尽职调查所查明的内容需要进行事实描述，并对每个审查内容作专业分析，这部分内容应安排有实务经验和专业能力并且认真负责的律师完成。
负责起草、制作尽职调查报告的律师，应该充分了解团队各项工作的进展和实际情况，以及调查、了解项目情况时遇到的相关问题。凡需要当事人继续提供相关资料或团队继续调查时，应明确工作要求，使补充、完善的资料和情况能够支撑尽职调查报告中结论部分的依据和理由。起草完成的尽职调查报告应经团队全体成员开会讨论通过。
8、应另行安排其他律师对尽职调查报告进行复核、校审。
律师事务所在发出房地产尽职调查正式报告前，还应另行安排有经验的合伙人律师对尽职调查报告进行复核、校审，这是防范律师事务所的法律风险的必要前提。所谓旁观者清，律师尽职调查服务团队从一开始就接触当事人，听当事人陈述介绍的情况较多，难免会在具体问题的观点上带上当事人的情绪和色彩，影响律师对具体问题的客观分析、判断，因此，律师事务所组织他人复审尽职调查报告尤显必要和重要。对已完成的尽职调查报告进行复审，一般要复核出具报告的法律风险和报告本身的文字格式，除了重点要复审尽职调查报告可能对律师事务所产生的法律风险及其防范、化解对策外，还要重视文字、格式上的复核，这虽然并不存在难度，但往往是部分律师有所忽略的地方，例如名称不统一，数据、年份前后不一致，存在错别字等，这无疑会使得尽职调查报告的专业水准大打折扣。
由于律师出具尽职调查报告的非诉讼服务的高要求和高风险，在这一类司法文书的管理上，律师事务所应吸取失误的教训，建立完善的操作流程和管理制度，把律师事务所的风险降低到最安全范围。
三、律师尽职调查报告针对不同层面应注意的20个法律问题。
除了上述律师写作尽职调查报告工作流程的规范运作外，面对法律尽职调查在不同层面会遇到的各种具体的法律问题，律师在提供投资并购尽职调查报告的非诉讼法律服务时，面对并购的目标公司、目标项目和项目权益三个不同的层面，应根据具体情况关注具体的法律问题以及相应的法律规定，以确保律师出具尽职调查报告本身的准确性、有效性和合法性。律师在尽职调查过程中发现并购的目标公司、目标项目和项目权益三个不同层面存在的各种问题，应该指出其可能引发的风险，并应提出整改的措施和方案，依法促成并购的成功。仍以房地产并购为例，律师尽职调查报告应对不同层面可能存在的风险以及应注意的法律问题共有如下三个方面20个具体问题。
第一，目标公司层面可能存在的问题及其法律风险。
律师房地产并购尽职调查的对象经常指向的是被收购的公司，因房地产公司的经营情况和股东情况的变动，在公司的工商登记、股东的明示放弃优先购买权、股权的清洁度、股东依法纳税以及公司资质年检等各个层面会潜伏着问题。一旦公司被收购，其公司形态存在的各种问题便会暴露，律师在尽职调查过程中这此都应予以关注，往往一个细小的疏忽就可能引起律师提供尽职调查服务的法律风险。
1、目标公司的工商登记经营场所与实际情况不一致。
在尽职调查中，律师经常会碰到目标公司实际经营地与工商登记地址不一致的情况。根据《公司登记管理条例》第12条以及《公司法》第73条的规定，若目标公司发生该等不一致情况的，存在被政府有关部门认定为经营场所发生变更但未及时办理相关的变更登记手续，并可能被责令限期办理登记手续，若逾期仍未办理的，可能被处以1万元以上10万元以下的罚款。对这种情况律师应在尽职调查报告明确并指出其法律风险及其整改的措施。
2、转让目标公司股权给第三方时，项目公司原股东未明示放弃优先购买权。
目标公司原股东在向第三方转让其持有的目标公司股权时，除目标公司章程对股权转让另有约定外，应当征得其他股东的同意并明示放弃优先购买权，否则根据《公司法》第72条的规定，其他股东可主张该等股权转让在程序上存在瑕疵，并提出优先购买权的主张，甚至以诉讼方式要求法院判决该等股权转让行为无效，使得已实施的股权转让存在废止的风险。对这一公司股权转让存在的瑕疵，提供尽职调查服务的律师应该明确指出其疏漏以及可能出现的风险，并应指出如何整改的意见和对策。
3、拟转让的公司股权已经被设定了质押。
公司经营过程中由于贷款或者为其他人提供担保时，有可能会将公司股权进行质押作为担保或反担保，如果质押期限较长时可能连经办人自己都疏忽或遗忘了。但是，如果目标公司的股权存在质押情况若发生股权转让的，根据《物权法》第226条的规定，该等股权转让必须征得质押权人的同意，否则可能会发生无法办理工商变更登记手续的情况。因此，律师在尽职调查过程中发现目标公司的股权已被质押，应该明确指出其可能产生的法律风险，并应指出解决的方案。
4、股权转让未申报个人所得税的。
公司股权转让股东应当缴纳个人所得税。根据国家税务总局作出的《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》的规定，缴纳个人所得税是办理股权变更工商登记的必要前置程序，如果在实际交易中股东个人未作申报、缴纳的，则在后续办理工商变更登记手续时可能会给股权转让带来障碍。律师在公司收购尽职调查中应关注目标公司的股东是否明知应当缴纳个人所得税，以及是否向股东已明确应缴纳的具体数额以及如何缴纳。如果缴纳个人所得税问题未引起目标公司股东重视的，应当在尽职调查报告中明确指出，以履行律师的提醒义务。
5、股权转让溢价部分对应的所得税未做代扣代缴的。
收购房地产公司股权，股东的股权溢价收益较为明显，有的甚至有成倍的溢价收益。根据《税务登记管理办法》第17条、第42条以及《税收征收管理法》第61条、第69条的规定，股东个人在获得转让目标公司的股权溢价时，受让人应当负责申报办理转让方的税款登记及代扣代缴个人所得税的义务。若股东未及时申报及受让人未及时代扣代缴的，则可能被相关税务部门依法查处，可能被责令改正并处以罚款，这也会影响公司收购的合法性以及能否顺利进行。因此，律师在尽职调查过程中应及时善意提醒受让人的此项法定义务，如受让人已经依法履行义务，尽职调查报告也应载明。
6、目标公司的资质未做年检或者年检未通过。
收购房地产项目公司，其权利义务应包括公司的开发资质，这是收购方在受让公司后能否正常经营的前提。根据《房地产开发企业资质管理规定》的规定，房地产开发企业应当办理房地产开发资质的年检，若未履行上述法定义务的，则该等开发资质可能被注销。而在无资质证书的情况下实施房地产开发活动的，则可能被相关政府部门责令改正及处以罚款。律师通过尽职调查如果不能发现目标公司的开发资质等级与洽商时的介绍不符，或者资质未经年检或者年检未通过，则都可能在公司收购过程中产生相应风险，因此，律师尽职调查报告对目标公司的资质及年检情况都必须在报告中明确披露。
第二，目标项目开发层面可能存在的问题及其法律风险。
房地产并购的对象常常指向开发项目即项目收购，项目开发的各环节审批错综复杂，有的项目跨越时间长，在开发项目的立项，公司资质是否符合开发要求，项目的获得土地手续及审批，土地出让手续，土地的开发期限、用途是否与审批相一致，土地是否设有抵押，贷款以及贷款用途与批准是否相一致等9个方面，都有可能存在缺陷和瑕疵。律师在尽职调查时要高度关注这9类问题，绝对不能粗心大意，让任何一个在细节上的疏忽酿成失误。例如前述北京律师在房地产项目并购的尽职调查过程中，对项目立项和开发主体的变化未深入了解，草率认定先前已失效的立项批文为有效，并认可了骗子的虚构事实，才造成重大失实、失误，导致收购项目的委托人遭受重大损失，其深刻教训值得所有提供相应法律服务的律师引以为戒。
1、项目立项的立项人以及项目开发用途和建筑面积发生变化。
房地产项目开发应从立项获得批准开始，才能办理后续的建设用地规划许可和建设工程规划许可、施工许可等手续。这些证照的当事人和开发用途和建筑面积应当前后一致。但在操作实践中，由于种种原因造成立项时的当事人已更换他人，立项批准的开发用途已发生重大变更而没有办理相应手续，这会给项目并购造成根本性的障碍。尽职调查的律师核查目标项目的情况，应从立项的批准文件开始，一路查到项目转让时的变更情况。发现立项批准文件和后续相关批准文件不一致，应要求目标公司做出解释，并向有关主管部门调查核实，已发生的变化是否有相应的申报、审批手续。如手续不全，就应当在尽职调查报告中载明，并指出可能会存在的并购不能被批准的风险。
2、目标公司房地产开发资质不能满足项目开发要求。
根据《房地产开发企业资质管理规定》以及各省市关于房地产开发企业资质管理的规定，对房地产开发企业的资质及其对应的同期开发总规模有所限制，如持有三级房地产开发资质证书的企业同期开发的总规模可以承担建筑面积15万平方米以下的综合开发、小区土地开发、房屋及基础设施和配套设施的开发经营业务，或与其投资能力相当的工业民用房屋的开发经营业务。还是根据《房地产开发企业资质管理规定》的规定，若企业未经批准超越资质等级和范围从事房地产开发经营的，由县级以上建设主管部门或资质审批部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由原资质审批部门吊销资质证书，并提请工商管理部门吊销营业执照。故在实施股权收购时，律师应当根据收集到的有关文件，核实目标公司是否按开发资质从事经营活动，并提示委托人注意结合目标项目的实际情况，确认实际开发是否会超过目标公司的资质允许范围。
3、取得目标地块的手续违反招、拍、挂规定。
根据国土资源部作出的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第4条以及国土资源部、监察部作出的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》的规定，2002年7月1日后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，自2004年8月31日（即所谓8.31大限）以后不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。
若在实际操作中，律师发现目标公司在此期限后并非是通过招标、拍买、挂牌方式取得目标地块的，则应当要求其做出原因和实际情况的解释，对其中的原因及其合法性要结合调查取得的相关文件予以重点关注，并需要提醒委托人此等情形的违法性以及可能存在的风险。
4、目标地块的土地出让合同存在无效情形。
导致当事人获得土地无效的情形法律有明文规定，律师在并购工业园区项目的实践中，要注意土地出让的批准机关。我们曾碰到由地方开发区管委会作为土地出让方来签署《国有土地使用权出让合同》的情况。而根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”因此，如果仅有开发区管委会出面签署出让合同而未经国土部门行文追认，出让合同就存在被认定无效的风险。在审查《国有土地使用权出让合同》时，律师应当尤其要注意签署合作的主体是否合法、合规。
目标公司未按出让合同约定付清土地出让金，也会造成并购无法继续进行的风险。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条以及第16条的规定，在受让人支付全部土地出让金后，方可办理土地使用权证。存在逾期支付的，出让人有权解除合同，并请求违约赔偿。在实践中，律师应当注意对出让合同及付费情况进行审核，并要求目标公司提供相应的土地出让金支付凭证等资料来明确出让金的具体支付情况，发现目标公司未付清土地出让金或无能力付清土地出让金，应提醒委托人高度重视并提示可能带来的风险。
5、开发项目未按期开工或按规定的条件开发、利用土地。
通常在《国有土地出让合同》中，对于目标项目地块的具体开工时间及建设进度等内容会明确约定，若目标公司在实际履约过程中，存在未按期开工或按规定的条件开发、利用土地的，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条的规定，有关部门有权要求予以纠正，并根据具体情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权等处罚。国土资源部作出的《闲置土地处置办法》第2条、第14条的规定，对于闲置未开工建设的土地，将根据具体情况被处以征缴土地闲置费、无偿收回国有建设用地使用权的处罚。故律师应当对于出让合同中对于该部分期限、条件的内容进行审核，并结合诸如两个规划许可证、施工许可证等资料综合分析是否存在该等风险。
6、目标项目存在多次转让，或者目标公司作为目标项目开发主体资格的严密性上存在瑕疵。
目前，房地产开发项目的转让十分普遍，在实践过程中，律师应当对每一次转让过程中所签署的转让合同及实施转让的依据性文件进行梳理，以确定其过程中是否存在瑕疵。如我们曾接触的某项目，目标公司为第二个接收目标项目的公司，而目标公司与第一个开发公司及村委会签订的《项目合作开发补充协议》中仅约定了开发主体变更为目标公司，但未见村民代表大会召开记录和决议性文件。经查询访谈后发现，当地人民政府办公厅曾发出过有关指导意见，规定该等事宜应当经过三分之二以上村民决议通过。而项目相关资料中缺少该等文件，因此，目标公司的开发主体身份存在瑕疵，《项目合作开发补充协议》存在无效风险。
针对上述情况，在正式收购过程中，律师可建议客户要求村委会以另行召开村民大会的方式，直接确认目标公司的开发资格；或者要求第一个开发公司出具书面文件以确认目标公司拥有排他的、唯一的目标项目的开发资格。
7、目标项目地块的用途与土地使用权证记载不一致。
根据《土地管理法》第4条的规定，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。在实践中，我们曾碰到当事人改变土地用途，将工业用地进行商业开发的情况。对于该等情况，依据《土地管理法》第80条的规定，存在被政府有关部门责令交还土地，处以罚款的风险。故律师应注意对土地使用权证中所载用途，结合项目实际情况（如采用项目现场踏勘）确认两者之间是否存在不一致。如发现该等情形，尽职调查律师应书面提示当事人，须要求由目标公司向主管部门做书面检查并获得主管部门批准下发批准文件，方可继续实施转让。
8、目标项目上存在给银行的抵押担保。
实践中，开发企业为推进项目的建设，通常会在取得的土地使用权上设定抵押担保，以取得银行贷款的开发资金，根据《物权法》第180条、第191条的规定，对于已设定抵押权的资产，其转让将受到限制，转让应当取得抵押权人的事先同意，转让所得价款应向抵押权人提前清偿债务或提存。律师在此过程中，应注意对目标项目的担保情况进行了解，并结合担保合同的内容，以及与担保权人沟通后，确认拟实施的具体交易模式是否具备操作性。
9、目标项目的贷款实际用途与约定不一致。
根据中国人民银行《贷款通则》第19条、第71条的规定，借款应当按照借款合同的约定用途使用贷款。在实践中，目标公司在获得借款后可能会挪作他用并未按约用作目标项目的建设。在此情况下，贷款银行有权对部分或全部贷款加收利息，严重的贷款银行可以停止支付尚未使用的贷款并提前收回部分或全部贷款。律师在尽职调查中应当注意仔细审核借款合同的各项条款，并对借款具体流向（必要时要求提供相应的合同及票据复核是否对应），避免上述风险的发生。
第三、目标项目物业层面可能存在的问题及其法律风险。
不论房地产收购的是公司还是项目，具体都会体现在项目的物业上。律师在房地产并购的尽职调查时，对开发项目的物业情况应予以高度关注。在目标物业的土地证与房产证权利人是否一致、目标物业有无拆迁的可能、目标物业是否已擅自增加了开发面积、目标物业是否已被抵押或者出租等问题上，尽职调查的律师应认真核对相关资料，仔细分析目标物业是否存在有上述种种问题。在撰写律师尽职调查报告时应披露调查中发现的问题，提醒委托人重视有可能的风险。
1、土地证与房产证权利人不一致的风险。
国内有好多地方政府主管部门对房地产物业的权证管理，实施房、地相分离的管理，目标物业的土地证和房产证分属两证，并未合一。根据《物权法》第142条、第146条、第147条的规定，土地使用权人和其上的建筑物、构筑物及其附属设施的权属应一致。我们曾在某资产转让项目中碰到该等不一致的情况。由于历史遗留原因，经常出现包括土地出让合同、土地证均与房产证所载权利人不一致，目标公司仅为产权证上记载的权利人。对此，目标公司在转让目标项目物业时，需要另行取得土地权利人的同意，否则无法办理相关的转让手续。这种情形应引起提供尽职调查的律师的特别关注，在调查过程中如发现土地、房产权利人两证不一，且房产权利人无法获得土地权利人一并转让的同意，律师应明确告知委托人，房地产收购进程即应终止。
2、目标项目物业存在拆迁风险。
律师在房地产并购的操作实务中，经常会碰到政府总体城市规划调整，城市更新而依法要求收回土地使用权的情况。由此引起的土地征收和房屋动拆迁会持续有一段相当时间，目标公司或目标项目对此在实施转让前理应知晓。即便在洽商房地产并购之前目标公司或目标项目事先不知，根据《土地管理法》第58条的规定，为实施城市规划，有关人民政府仍有权收回国有土地使用权。在该等情况下，尽职调查的律师应当注意审核相关的城市规划文件，以确定目标项目物业与其所处区域的整体规划是否一致，亦可通过查阅目标项目相关的拆迁通知等文件了解有关情况。如果能够确定目标物业存在已在动拆迁或者可能未来土地会被征收的风险，律师应明确告知委托人，业已洽商或实施的房地产并购进程即应终止。
3、目标公司未经批准擅自变更设计增加开发面积。
在房地产开发过程中，常常有开发商未经主管部门批准就擅自提高容积率，增加了建筑面积，这会使房地产并购物业的实际建筑面积与规划批准的面积不相符合。根据最高人民法院《关于审理国有土地使用权转让纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，此等未经批准的增加物业属于违章建筑的范畴，其效力处于待定状态。当然，此等情况目标公司应是明知的，有不少公司都会向规划审批部门作检查，以求获得相应的批准手续。
律师在尽职调查中可以从物业的楼层和总高度以及施工过程中的设计变更等资料发现这种情况。如果遇到此等情形，尽职调查的律师应当要求目标公司做出解释，并说明是否已获规划部门的事后允许，如果已获批准，应继续调查相应的增加容积率的批准文件和补交土地出让金并办理增加工程建筑面积的批准文件。
4、目标公司已将目标物业或在建工程实施了抵押。
在房地产开发过程中，房地产公司开发因为资金困难，经常会把在建工程或者在建的部分物业设定抵押，并且已办理有抵押的他项权证，目标公司拟转让的物业并不清洁。尽职调查律师在审核物业清洁度方面要关注此等情形，一方面可以要求目标公司披露该等情况及相关文件，另一方面，也可从目标公司的年检报告查核公司向银行贷款的依据，是否有将目标物业或在建工程实施抵押获得贷款的情形。如果发现此等问题，尽职调查的律师应当向当事人披露以引起重视，提示当事人可以用拟并购的转让款的相应部分，先偿还银行抵押的本、息，待物业清洁后再实施项目转让。
5、目标公司已将目标物业出租、预租或者以合作开发名义出租。
在尽职调查中，时常会碰到目标项目中的物业已经出租、预租或者以合作开发名义出租、预租的情况，此时律师应注意审查与目标项目物业有关的租赁合同及合作开发合同，尤其应当注意的是，逐一审核租赁合同中是否存在特殊情况的约定，如出租方承诺“不得解除合同”、“未就目标项目物业设立抵押”等，对具体租赁情况进行梳理，提示当事人注意该等情况及风险的存在以及可能产生的不利后果。
律师关于房地产并购和证券上市等法律尽职调查尽管要求高，风险大，但还是有法可依，有章可循。法律尽职调查顺利与否，很大程度上取决于承办律师的负责精神，认真态度、专业素养和对于程序、政策上的熟练把握。在遇到困难时，可与有关部门、律师同行或客户及时沟通说明，以负责精神寻求解决。无论如何，就律师执业的平安而言，律师在尽职调查过程中一定要坚持严谨、审慎原则，做到尽职、尽心，这不仅仅是对客户的利益负责，也是对自身的安全负责。
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10月2日（星期一）
第三章 律师司法文书写作的目的和说服力
五、诉状类文书写作目的和说服力的四项基本原则
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