【建纬观点】施工承发包合同法律关系变更影响合同效力 —— 一起施工合同纠纷再审案的启示

作者介绍

朱月英

朱月英律师为上海建纬总所高级合伙人，华东师范大学房地产专业研究生、澳门科技大学工商管理硕士。擅长办理建设工程及房地产纠纷案件，在建筑施工企业从事法律合同管理以及律师执业的近三十年间，办理了不计其数的工程及房地产诉讼案件；在非诉领域也成功协调了大量招投标争议、工程中期结算及工程审价争议；先后为大中型建筑施工企业、知名房地产企业担任常年法律顾问。朱月英律师注重法学理论与实务相结合的工作原则，先后在核心刊物上发表过《建设工程结算审价与决算审计的区别与冲突》、《商品房按揭贷款的四大举措》、《中标通知书的法律效力》、《审价时效的法律适用》等文章。

本文选取建纬上海总所于2011年代理的案例，因案件的案情复杂、案中有案，其中涉案工程的结算争议案件起诉于2002年8月，该案历经了上诉、申诉、抗诉、再申诉的全部诉讼程序，2015年1月二中院以“本院院长认为确有错误”作出再审裁决，撤销原审判决，发回杨浦区法院重审。法院按一审普通程序审理，2016年7月一审结案，目前又收到上诉状，原被告均上诉。建纬律师事务所朱月英律师作为本案第三人的代理人出庭应诉。因为第三人曾经系涉案工程的总承包人，而作为无独三的法律地位参与本案诉讼。笔者从第三人的角度抓住关键证据、梭理法律关系，分析争议焦点，旨在避免第三人经济损失。

一、案情简介

（一）本案的法律关系及诉讼主体

原告系具有三级建筑承包资质的建筑公司（下称A公司）；被告为房地产开发商（下称B公司）；第三人为具有一级建筑承包资质的建筑公司（下称C公司）。

（二）A、B、C三方相互间的合同形成的法律关系

1993年3月19日Ｃ公司与Ｂ公司签订《建筑安装总承包施工合同》（下称总包合同）双方确立了总承包关系，B公司将位于上海市杨浦区某大厦商住房23层两幢，裙房、地下室、总体工程发包给Ｃ公司。时隔近一年的1994年4月，在涉案工程开工前Ｂ公司与Ｃ公司又签订名为《某大厦商住房协议》（以下称“商住房协议”），该协议约定：由Ｂ公司选择Ａ公司作为分包单位，通过Ｃ公司签订分包合同，主要材料有B公司提供，Ｃ公司以实报实销的方式与Ａ公司结算工程款，由Ｃ公司承担监督分包单位工期、质量、安全等义务，并协助Ｂ公司订货，采购等管理工作，Ｃ公司向Ｂ公司收取管理费。根据《商住房协议》内容看，其名为《商住房协议》而内容明显为代管协议，据此，原总承包合同的法律关系由此转变为代管合同关系。此后，Ｃ公司按《商住房协议》与Ａ公司签订施工协议，将涉案工程A幢分包给Ａ公司施工，该协议上盖有Ｂ公司的印章，1995年4月，Ｃ公司按《商住房协议》又与Ａ公司签订了补充协议，明确将涉案工程B楼和裙房作为持续施工工程由Ａ公司承包施工，该补充协议同样盖有的B公司印章。于是C公司按B公司选定的A公司并与之签订施工合同，由此B、C公司与A公司形成了承发包关系。

（三）A、B、C三方协商合同终止

1997年4月4日由于B公司开发资金困难，经ABC三方协商，涉案工程的总分包合同及代管合同全部终止，同时签订《付款协议》，约定A公司已完工程的工程款暂估400万元，并约定该款由B公司直接给付A公司，以后的债权债务与C公司无关。

（四）B公司不履行《付款协议》而引发累诉

1997年4月10日至1998年3月16日，Ｂ公司支付给Ａ公司工程款2170572元，其后Ｂ公司以超付为由拒绝向Ａ公司支付结算余款。Ａ公司遂于2002年8月20日，依据1997年ABC三方签订的《付款协议》起诉B公司，追索182余万元工程款。一审受理法院于2003年作出判决支持原告A公司诉请的结算款。B公司不服提起上诉被驳回。此后，B公司向上海高院申诉，经审查不予立案，B公司又向检察院提起抗诉，检察院经审查不予立案，B公司继续申诉，而引发了本案的重审。2015年1月Ｂ公司作为重审案的被告提起反诉，B公司反诉主要诉请：1、B公司与C公司签订的《建筑安装总承包施工合同》无效，C公司与A公司签订的全部施工合同及补充协议无效；2、A公司返还多收的工程款550余万元及相应利息；3、C公司存在将工程层层转包应向B公司承担返还超付工程款的连带责任；4、因B公司与C公司合同无效C公司应返还管理费。

二、围绕对第三人争议焦点的代理意见

本案证据经质证，在法庭归纳的争议焦点基础上。作为第三人的代理人，从依法维护第三人合法权益的角度出发，筛选出与第三人相关的争议焦点：1.本案所涉及第三人C公司与B公司总包合同的法律效力；2.第三人C公司与A公司合同的法律效力；3.A公司与C公司合同无效是否C公司承担连带责任。

围绕上述争议焦点，作为第三人C公司的代理人，发表如下代理意见：

1.B公司与C公司签订的总承包合同有效。A公司起诉依据，主要针对B公司未履行《付款协议》，至今仍拖欠A公司182万元工程余款而提起对B公司的诉讼。本次诉讼的法律关系是分包合同层面的法律关系，与总承包合同属于两个不同层面的法律关系，该诉讼请求基于《付款协议》为基础法律关系，B公司未履行《付款协议》为基础法律事实，与总承包合同无关。C公司与B公司的总承包合同合法有效，且即使分包合同无效也不必然导致本案C公司与B公司签订的《施工总承包合同》本身无效。B公司主张总包合同无效并无法律依据支持。

2.第三人C公司与A公司签订的施工合同有效。C公司与A公司签订的施工合同效力是否有效，主要看C公司在涉案项目的法律地位及其履行的职责和义务。1993年3月，B公司与C公司签订的《建筑安装总承包合同》，但未实际履行，一年后的1994年5月15日C公司与B公司签订了《商住房协议》，完全替代了总承包合同，据此C公司从总承包人变为工程代管人，代管人以被代管人名义与分包单位签订的分包合同及其后签订的补充协议均合法有效。

3.反诉原告B公司诉请C公司承担连带责任并无法律依据支持。法律对施工合同的连带责任特征有二种：（1）法律规定，（2）合同约定。《建筑法》第二十九条第二款规定，“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”这是法律规定的连带责任的情形。就本案而言双方合同未约定连带责任，然而自从C公司与B公司签订《商住房协议》后C公司已不具有总承包的法律特征和法律地位，因此也不具备承担连带责任的合格主体；即使合同无效，无效合同也并不是承担连带责任的理由。综上，A公司主张C公司承担连带责任既无法律依据又无约定依据。

三、法院判决结果

2016年7月12日，杨浦区法院对本案作出（2015）杨民四（民）再重字第3号民事判决：支持原告A公司请求支付工程结算款及相应利息；被告（反诉原告）B公司反诉要求A公司、C公司返还多收的工程款人民币5,506,130.88元及相应利息损失的诉讼请求，不予支持。历经13年的工程结算纠纷的诉讼，重审的一审终于画上了句号。

四、从本案施工合同履行过程中承发包关系变化对合同效力影响引发的思考

发包人与承包人签订施工总承包合同后，应全面履行总承包义务，《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人……。”针对本案B公司与C公司签订总承包合同后尚未履行，1994年5月15日，B公司与C公司又签订了《商住房协议》约定由B公司选择A公司作为分包单位，通过B公司签订分包合同，以实报实销结算工程造价，C公司收取管理费并履行监督之职，具体为监督分包单位工期、质量、安全、协助B公司订货、采购等管理工作。从内容上来说，该协议应当认定为代管协议。自从《商住房协议》成立后，实际已将原总包合同演变为工程代管合同。因而C公司的法律地位从总承包人变成了代管理人。其后，B公司选定A公司分包并委托C公司与A公司签订《施工协议》及《补充协议》，先后将涉案工程A、B两幢全部工程交由A公司承包施工，而且在《施工协议》和《补充协议》上均有B公司的盖章。本案因C公司法律地位从总承包变为代管关系，随之C公司与A公司所签的合同与相关协议的法律效力均为合法有效。

那么总承包合同与管理合同到底有什么区别？笔者根据总承包合同与工程代管合同的法律特征作以下比较。

双方实际履行94年5月签订的《商住房协议》而非93年签订的总承包施工合同。由此可见，C公司履行的是代管义务，从法理上来说，若当事人之间签订内容不一致的多份合同，他们之间的法律关系应当参照双方实际履行的那份合同作为依据，如此符合双方当事人在订立、履行合同时的真实意思表示。确定了C公司作为代管单位的法律地位，也就不难理解C公司与A公司所签订的《施工协议》以及《补充协议》不应定性为转包，而是代理B公司签订的发包合同。所以，C公司与A公司之间于1994年11月后签订的一系列合同均为有效合同。

（一） 总包管理与代管的区别

1.选择分包及专业分包单位的权限不同

总承包单位在总承包合同约定的承包范围内，有权将部分工程量或专业工程分包给具有相应资质的施工单位或者专业施工单位承包施工，总包单位对于分包单位有选择权和分包权；而在工程代管当中，代管单位则须根据业主的要求，帮助选择或协助审查分包单位，或向业主建议推荐分包单位。所以代管单位仅有建议权没有选择确定权。

2.材料设备供应主体不同

总承包单位承担采购供应工程材料、设备的义务，至于全部采购供应还是部分采购供应，双方可在总包合同中约定。总承包单位选择供应商，签订供货合同，支付货款，收货验收保管，并就货物的质量向发包人承担责任。代管单位，既不承担材料采购工作，更不承担材料保管工作。代管单位根据业主的要求或者按照惯例、按照合同约定，协助业主做材料设备采购的管理工作。

3.收取费用不同

总承包单位按总承包合同约定收取的是工程款，同时收取总包服务配合费、总包管理费，用于对业主直接发包的工程进行配合服务。代管单位只能按代管合同约定，收取管理费，用于对工程质量、进度、工期、安全文明施工的管理与监督。这里，两个“管理费”在概念上存在不同。

4.工程造价结算方式不同

工程通过竣工验收合格，承发包双方应进行工程最终造价的结算。工程竣工结算通常由工程总包单位编制工程结算书，收集汇总工程结算资料，然后按总包合同约定，向业主提交完整的结算资料，业主按合同约定时间予以审核。与此同时总包单位与其下属分包单位结算或与业主结算完毕，总包单位再与其下属分包单位结算。而代管单位仅按代管合同约定，帮助或和业主发包的承包方结算。代管单位与发承包方之间不存在工程造价结算，只是按照合同约定结算管理费。

总之，经过总包的法律特征与代管的法律特征的区别比较，可见C公司与B公司之间是代管法律关系，而不是承发包法律关系。

（二） C公司与B公司的法律关系直接决定了分包合同的效力

根据我国《建筑法》以及《建筑工程质量管理条例》规定，总包单位将总承包合同范围内的全部工程再行分包，即构成转包，导致分包合同无效。而代管单位无论以自己名义或以发包人名义所签订的分包合同，不存在转包，不违反法律禁止性规定，分包合同合法有效。

结合本案，C公司与B公司从原来的总承包合同，通过双方协议及实际履行变更了权利义务关系，C公司从总包的法律地位变为代管的法律地位。据此，C公司与A公司所签订的所有分包合同以及补充协议均为合法有效。

(三)为避免不利后果而变更合同

施工合同在履行过程中，因种种原因而对当事人一方或双方产生不利后果，当一方或双方了解或意识到不利后果可通过双方协商变更，或当一方了解到对自己产生潜在的风险的时候，以自己实际履行的行为主动引导合同变更，或在专业律师指导下，通过法律技巧变更正在履行的合同，以防止、避免风险的产生。变更合同是多方面的，根据风险的性质内容，可变更合同的内容、合同的主体、合同的履行方式，使合同更规范、更合法、更有效。由此可见，加强施工合同履行过程中的管理的重要性，特别是施工合同在签署过程中，施工单位存在难以克服、难以避免的不利因素，有的是在签订过程中已经意识或已经了解的，但施工单位是无能为力的，有的是在签订合同时没有发觉或无法发觉的潜在的风险。无论是甲方或乙方，在合同履行过程中均应善于事先发现问题和风险，及时采取各种方法和措施完善合同，以维护自身的合法权益。

五、结语

不同的法律关系合同框架之下，当事人的权利义务不同。通常来说，当事人之间通过订立合同形成法律关系，但是具体形成的合同法律关系不仅要关注合同内容中的权利义务设定，还需关注当事人实际履行的行为。就本案而言，C公司与B公司之间并没有形成工程承发包法律关系，C公司最终并没有成为涉案工程的总包单位，所以判决结果避免了C公司承担不利后果。虽然其与A公司签订名为“分包合同”的相关协议，但未被认定为转包和违法分包。因此，本案确认以C公司作为涉案工程的法律地位为代管方，避免了其后签订的分包合同的无效，这正是代理律师突出代管合同所产生的代管法律关系的诉讼技巧，以避免总承包关系引发的无效合同给第三人带来的不利后果。