王利明：我国《民法典》保证合同新规则释评及适用要旨 | 主题研讨
【作者】王利明（中国人民大学法学院一级教授、博士研究生导师）
【来源】《政治与法律》2020年第12期“主题研讨”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：我国《民法典》合同编所规定的保证合同是我国担保制度的重要组成部分，相对于前民法典时代的规则，其有诸多体现立法理念的进步与完善之处。一方面，保证方式没有约定或者约定不明时推定为一般保证、保证期间约定不明时一律认定为六个月、一般保证债务的诉讼时效起算点自一般保证人先诉抗辩权消灭之日起算等更符合法理的新规则得以确立。另一方面，保证人能够援引的债务人抗辩权也被扩充至债务人对债权人所享有的抵销权或者撤销权。除此之外，我国《民法典》合同编新增的并存债务加入制度完善了第三人的责任体系，也使得保证与并存债务加入的区分显得至关重要，存疑时宜推定为一般保证。
关键词：民法典；保证方式；债务加入；保证期间；保证债务诉讼时效；保证人追偿权；抗辩权
《中华人民共和国民法典》（以下简称：我国《民法典》）在担保制度方面进行了重大的改革和创新，其合同编中新增“保证合同”的一章就是典型的体现。该章在总结我国立法、司法实践经验和域外先进立法例的基础上修改了原有的多项规则。与《中华人民共和国担保法》（以下简称：我国《担保法》）以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号，以下简称：《担保法司法解释》）的规则相比，我国《民法典》对保证合同制度做出了一定的修改与完善，对于鼓励担保、维护交易安全和秩序具有重要作用。笔者于本文中拟就我国《民法典》中保证合同制度的相关新规则及其适用要旨发表些浅见，从而为理论界与实务界同仁准确理解和适用该制度提供参考。
一、保证与债务加入的内涵与区分
我国《民法典》第522条新增了债务加入制度。所谓债务加入，也称并存的债务承担，是指第三人加入到债务中，作为新债务人和原债务人一起向债权人负有连带债务。并存的债务承担对于保障债权的实现具有重要作用，由于该项制度与保证制度在功能上具有相似性，且两者在成立方式以及法律效果上也具有相似性，加上实践中在并存的债务承担中也可能存在保证担保，如何处理两者的关系问题，十分重要。我国《民法典》第697条第2款就并存债务与保证人的关系做出如下规定：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”这就意味着，在同一债的关系中，保证与债务加入是可以并存的。然而，在第三人加入债的关系后，无论其是向债权人还是向债务人表示其愿意承担债务，都需要确定该第三人究竟是加入债务，还是提供保证，对此，我国《民法典》没有作出规定，理论界与实务界也有不同的看法。我国《民法典》颁行后，这一问题仍有进一步探讨的必要。笔者认为，有必要从以下方面对两者进行区分。
第一，两者具有不同的内涵。具体而言，“保证，指当事人约定，一方（保证人）于他方（债权人）之债务人（主债务人）不履行债务时，由其代负履行责任之契约”。就保证合同的概念，我国《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”可见，保证人的担保责任包含两大类型：一是代为履行，即在主债务人不履行债务时，保证人代主债务人履行其债务；二是承担债务不履行的责任，即因为主债务人不履行债务而产生的责任。一般认为，保证责任原则上及于保证人的全部财产，并不局限于某种或某类特定的财产（当然，如果债权人和保证人之间存在特别约定的，保证担保的责任财产也能限定于特定财产之上）。然而，在并存的债务承担的情形下，第三人加入债的关系，本质上是对自己的债务负责，在债务履行期限届满的情形下，不论原债务人能否履行债务，债权人均可请求该第三人履行债务；与此同时，在并存的债务承担中，该第三人是对自己的债务承担责任，在其不履行债务时，其也应当就其不履行债务的行为承担责任。
第二，两者的成立方式不同。具体而言，关于保证的成立，我国《民法典》第685条规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”从该条规定来看，保证是为债权人债权的实现提供担保，其必须在保证人与债权人之间成立，而不可能仅在保证人与债务人之间成立。然而就并存的债务承担而言，我国《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”从该条规定来看，并存债务有两种类型：一是当第三人与债务人约定加入债务时，需要通知债权人；二是第三人向债权人表示其愿意与债务人共同负担债务。在这两种情况下，只要债权人在合理期限内不拒绝，即可成立并存的债务承担。因此，在第三人与债务人之间达成合意的情形下，也可以成立并存的债务承担。
第三，当事人的地位不同。在并存的债务承担的情形下，新加入的债务人处于债务人的地位，其不仅对债权人负担债务，而且享有债务人的抗辩权。与此同时，新加入的债务人与原债务人在债务承担的顺序上是相同的，也就是说，在债务履行期限届满的情形下，债权人可直接请求新加入的债务人履行债务，而不以原债务人不履行债务为条件。然而，保证人并不属于债务人，其不仅可以主张债务人对债权人的抗辩权，而且可以主张其基于保证合同而对债权人享有的抗辩权。此外，保证人的责任在性质上是一种补充责任，在责任的承担顺序上具有次位性，其承担责任以债务人不履行债务为条件。
第四，能否向债务人追偿不同。对并存的债务承担而言，除当事人另有约定外，新加入的债务人在对债权人履行债务后，其原则上不能向原债务人追偿，因为新加入的债务人对债权人履行债务本质上是为履行自己的债务，而不是代原债务人履行债务。然而，在保证关系中，保证人在承担保证责任人后，其可以向债务人追偿。就此而言，债务加入中新加入债务人的责任要重于保证人的责任。因此，如果某人向债权人明确表示，愿意与债务人共同承担清偿责任，其究竟是债务承担还是保证不清晰时，从减轻当事人责任出发，将其解释为连带责任保证更为合适，而不宜将其解释为债务加入。
第五，责任的限制不同。对并存的债务承担而言，债权人对新加入的债务人的债权受诉讼时效的限制，即该债务诉讼时效期间届满后，新加入的债务人有权主张时效抗辩。与此同时，就新加入的债务人的责任而言，其债务并不受保证期间的限制。然而，就保证关系而言，无论是一般保证还是连带责任保证，债权人对保证人的保证债权都既受诉讼时效制度的限制，也受保证期间制度的限制。
虽然以上分析已经明确了债务加入与连带责任保证五个方面的区别，但是在具体的判定上，仍然可能会发生难以决定究竟是连带责任保证还是债务加入的情形，此时应当如何处理，有必要进行探讨。从司法实务来看，最高人民法院的观点是：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立场目的出发，认定为并存的债务承担。”由此，其在司法实践上确立了在存疑时应当推定为并存的债务承担的立场。
笔者认为，在判断究竟是并存的债务承担还是保证时，重点考虑的就是当事人的真实意愿。一般而言，并存的债务承担中第三人的责任重于保证人，因为债务加入人既不享有对原债务人的追偿权，也不享有原债务人针对债权人的各种抗辩权，所以其法律责任更重。因此，在当事人意思表示不清晰时，倘若认定为并存的债务承担就会加重第三人的责任。此时，应当适用“存疑时优先推定为保证”的规则。例如，德国民法学者就认为，当更重的债务加入（gravierendere Schuldbeitritt）原则上仅在债务之履行既符合债务人实际利益，也对债权人的债权具有实际利益时才符合当事人的意思，此种利益不必限于单纯经济上的类型。在存疑时，在当事人希望采取何种担保形式存有疑问时，保证的解释规则具有优先性。
我国《民法典》第697条第1款规定：“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。”该条第2款规定：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”该条是对我国《担保法》第23条的重大修改，后者规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”我国《担保法》第23条主要是针对免责的债务承担所作出的规定，因为在免责的债务承担的情形下，原债务人将退出债的关系，而债务承担人承担债务的能力如何，保证人难以判断，如果此时仍课以保证人承担保证责任，可能会不当加重保证人的负担。当然，我国《民法典》第697条第1款中“但是债权人和保证人另有约定的除外”的规定，意味着在免责的债务承担的情形下，如果保证人仍然愿意承担保证责任，放弃其可以主张免责的机会，按照私法自治原则，法律上也应当承认其效力。因此，我国《民法典》增加该规则，也充分尊重了保证人和债权人的意愿。
我国《民法典》第697条第2款规定：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”该条作为新增加的内容，是我国《民法典》第552条新增并存的债务承担规则的必然结果，也就是说，在法律没有规定并存的债务承担的情形下，在免责的债务承担的情形下，形成了我国《担保法》的上述规定，在新增并存的债务承担的情形下，则应当增加其与保证的关系的规则，我国《民法典》第697条第2款也正是为了解决这一问题而设。在并存的债务承担的情形下，只会增加债权人债权实现的可能性，而不会不当影响债权人债权的实现，对债权的实现是有利的，因此，在并存的债务承担的情形下，保证人不得主张免责。由此产生的一个问题是如何理解“保证人的保证责任不受影响”。笔者认为，所谓“不受影响”有三层效果。一是指原债务人的保证不受影响，也就是说，保证人仅对原债务人履行债务的行为提供保证，除非保证人有明确的意思表示，否则保证人仅对原债务人履行债务的行为提供保证，而不对新加入的债务人履行债务的行为提供保证。也就是说，新债务人无法清偿的，债权人请求保证人承担保证责任的，则保证人有权要求债权人请求原债务人履行债务，只有原债务人无法履行债务的，保证人才需要依法承担保证责任。二是保证的方式不受影响，也就是说，保证人基于保证合同而承担一般保证或者连带责任保证的，该保证方式不因并存的债务承担而受到影响。三是指保证担保的份额不受影响。我国《民法典》第699条允许保证人与债权人约定其应承担保证份额，保证人仅在该约定的份额内承担保证责任。因此，在并存的债务承担的情形下，保证人承担保证责任的份额也不受影响。
二、保证方式推定规则的根本性变化
就保证方式的推定规则而言，我国《民法典》第686条第2款改变了我国《担保法》第19条“按照连带责任保证承担责任”的立场，明确了“无约定或者约定不明确时保证方式推定为一般保证”的推定规则。立法的这一变化，事实上是对之前不妥当的法律规则的一种“纠偏”，其根本原因在于我国《担保法》第19条的规定加重了保证人的负担，不利于优化营商环境，也不利于维护交易安全和交易秩序。从法理上看，连带责任是一种加重责任，只能由法律规定或者当事人明确约定，而不能采取推定的方式予以确立。因为一旦推定为连带责任保证，就极大地增加了保证人的责任和负担。在实践中，特别是在一些民间借贷纠纷中，很多当事人是基于亲情、友情等关系为他人提供担保，甚至采取“连环担保”、互保等方式，而一旦将当事人约定不明推定为连带责任保证，债务人本来有财产可以清偿，但债权人出于求偿的便利，直接请求保证人承担责任，这就不当地加重保证人的负担，也可能由此引发更多的纠纷，甚至因为互相担保或者连环担保导致资不抵债或者破产的问题，从而对正常的生活和经营秩序尤其是金融秩序产生不利的影响。因此，将当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的推定为一般保证，有利于防止债务风险的扩散、防范金融风险、维护经济社会稳定。另外，从比较法上看，各国普遍采纳了“约定不明推定为一般保证”的规则。在罗马法中，保证人的责任主要限于连带责任，以后逐渐承认保证人可享有“顺序利益”（又称“检索利益”）。大陆法系各国民法大都采当然设立的方式，即除非当事人特别约定保证人承担连带责任保证或者保证人抛弃“顺序利益”，否则当事人所设立的保证均为一般保证。因此，在当事人约定不明时，推定为一般保证，有利于减轻保证人的负担，从而鼓励当事人提供担保，以更好地发挥保证制度的功能。由此可见，我国《民法典》第686条第2款的规定回归了民法传统，同时避免了某些保证人因不懂法律，在保证中没有明确约定保证方式所产生的困境。
这种改变，在法律效果上的根本变化在于保证人能够享有先诉抗辩权，从而符合了“债务人欠债应当先自行清偿”的常理，因为从社会一般公众的法情感而言，在一般保证人没有明确作出意思表示的情况下，让债务人先还钱较为符合公众的朴素法情感。在理论和实践中，对于先诉抗辩权，有如下几个问题值得讨论。
第一，“先诉抗辩权”的内涵如何确立。就此，有观点从字面上来理解一般保证人的这一权利，认为一般保证人的这一权利意味着债权人必须先去起诉债务人，而我国长期的司法实务却一直秉承债权人可以将债务人与一般保证人作为共同被告予以起诉的立场，所以先诉抗辩权的概念是不妥当的，宜使用“先执行抗辩权”的概念。就此，笔者认为这一见解具有一定合理性。然而，严格地说，使用先诉抗辩权”这一概念可能是妥当的，因为“诉”的内涵不只包含“起诉”，还包含“执行”，也就是说，“诉”是同时包含诉讼阶段和执行阶段在内的。并且从我国《民法典》第687条第2款的规定来看，先诉抗辩权既可能发生在债权人向债务人提起诉讼或者仲裁的情形，也可能发生在其他情形，而并不当然需要进入执行阶段。此外，保证人先诉抗辩权的行使也不需要在诉讼或者仲裁程序中，如果将其理解为先执行抗辩权，就意味着保证人先诉抗辩权只能在诉讼或者仲裁程序中行使，这样一来，反而会使人误解保证人先诉抗辩权的本意。由此可知，“先诉抗辩权”能够包含“债权人必须先经强制执行债务人财产至仍不能受偿”的内涵在内。考虑到理论界和实务界已经约定俗成地使用了这一术语，笔者仍建议保留这一术语。
第二，享有先诉抗辩权的保证人在程序法上的地位如何确定。如前所述，司法实务先前一直秉持“债权人可以将一般保证人与主债务人作为共同被告”的立场，此种做法从先诉抗辩权的内涵而言，并非不妥，且这一诉讼规则的确立，有利于提高解决纠纷的效率。然而，这一程序法规则也值得进一步探讨，原因在于主债权债务判决在尚未强制执行不能之前，一般保证债务的诉讼时效都尚未开始起算，债权人能否主张一个诉讼时效都尚未开始计算的债权，确实值得研究。一般认为，诉讼时效的价值在于督促债权人行使债权，虽然不能说诉讼时效期限是债权存在的前提，但一般情况下债权产生就伴随着诉讼时效的起算，所以一般保证所产生的债权债务关系确实非常特殊，仍需进一步考虑。笔者倾向于认为，是否可以直接将保证人的诉讼地位变为第三人，这样就不存在一般保证人作为被告时诉讼时效都尚未起算的质疑。
第三，保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的法律效果范围如何确定。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权时，只有债权人就债务人的责任财产执行不能时，才能要求保证人承担保证责任，这就意味着债权人就债务人的责任财产执行不能时，保证人才承担责任。然而，如果保证人在债务履行期限届满后向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，此时，依据我国《民法典》第698条，债权人应当就保证人所提供的债务人的财产的状况积极主张权利，如果因为债权人不积极主张权利，导致自身债权无法实现的，这就意味着，一方面，债权人在该财产价值的范围内放弃了向债务人主张债权的权利，则保证人有权在其提供的可供执行财产的价值范围内主张不再承担保证责任；另一方面，保证人只能在其所提供的债务人可供执行财产的价值范围内主张不承担保证责任，而不能主张完全不承担任何保证责任，对该可供执行财产的价值范围之外的债务，保证人仍应依法承担保证责任。
值得注意的是，2021年1月1日起我国《民法典》施行，其后在人民法院或者仲裁机构审理案件时，对于那些在我国《民法典》生效之前设立的保证方式约定不明或没有约定的保证合同案件，应当遵循法不溯及既往的基本原理，仍然适用我国《担保法》第19条的推定连带责任保证的规则，保障债权人的预期利益。
三、保证期间与保证债务诉讼时效的区分与衔接
我国《担保法》明确规定了保证期间，同时，保证债务作为债，其本身就存在诉讼时效问题，这就形成了保证期间与保证债务诉讼时效并存的状况。然而，《担保法司法解释》对这两个制度的相关规定十分复杂，以致于在实践中就保证期间与保证债务诉讼时效规则的适用产生了大量的纠纷，并且规则也极不统一。我国《民法典》妥当协调了保证期间与保证债务诉讼规则，这也是我国《民法典》的一大亮点。
（一）厘清了保证期间与保证债务诉讼时效的关系
所谓保证期间，是指在保证合同的当事人之间约定，或者依法律规定由保证人承担保证责任的期限。我国《民法典》第692条规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。”法律上之所以设立保证期间，主要是基于如下考虑。其一，限制保证人的责任。保证期间确定了保证人承担责任的期限，这不仅有利于明确保证人的责任范围，而且有助于合理限制保证人的责任，从而避免保证人无限期地承担责任。其二，督促主债权人及时行使权利，请求保证人承担保证责任。保证期间直接关系到保证责任的承担，也就是说，保证人只需要就保证期间内尚未清偿的债务承担保证责任，并且，债权人也只能在保证期间内请求保证人承担保证责任。保证期间届满以后，债权人就无权再向保证人提出请求。债权人没有在该期间主张权利，则保证人将被免除责任。至于保证债务诉讼时效，则与诉讼时效的制度目的完全相同，都是为了定分止争，尊重现存秩序，维护法律平和，防止权利人在权利上睡眠，也避免因为时间久远而证据湮灭以致纠纷难以得到妥当的处理，减轻法院负担。
在我国《民法典》颁行前，我国法律和有关司法解释虽然同时规定了保证期间与保证债务的诉讼时效制度，但并没有妥当衔接两者的适用关系，也引发了一些争议。关于保证期间与保证债务诉讼时效制度的关系，学界存在较大争议。我国《民法典》同时规定了保证期间与保证债务诉讼时效制度，通过修改之前的不合理规则，实质上明确了两者的区别，并妥当地协调了它们的关系。就保证期间与保证债务的诉讼时效的区别而言，具体体现在以下几个方面。
第一，是否可由当事人自由约定不同。我国《民法典》第692条第2款明文规定“债权人与保证人可以约定保证期限”，只有约定不符合法律规定时，才由法律推定保证期间。可见，保证期间既可以是约定的，也可以是法定的，如果当事人约定了保证期间，则该期间为该约定期间，将优先于法定期间而适用。在当事人约定保证期间的情形下，其一般是保证合同的组成部分。保证债务诉讼时效是法定的，不论是保证债务的诉讼时效期间，还是诉讼时效的起算规则，都是由法律规定的，当事人不能另行作出约定。
第二，期限长短不同。我国《民法典》第692条第2款规定，当事人之间关于保证期间没有约定或者约定不明确的，则一律推定为六个月。由此可见，法定保证期间为六个月，当事人也可以自由约定保证期间，我国《民法典》并没有对当事人约定保证期间的自由进行过多限制。当然，如果当事人约定的保证期间过长，对保证人将极为不利。然而，保证债务诉讼时效期间的长短是法定的，我国《民法典》并没有对保证债务的诉讼时效期间作出特别规定，其应当适用诉讼时效期间的一般规则，即其诉讼时效期间应当为三年。
第三，期限是否可以变更不同。保证期间是不变期间，我国《民法典》第692条规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。”因此，不论是当事人约定的保证期间，还是法律规定的保证期间，都不发生中止、中断和延长。然而，诉讼时效可能因为法定事由的存在而出现中止、中断的情形，因此，诉讼时效期间是可以发生变更的。
第四，起算点不同。关于保证期间的起算，依据我国《民法典》第692条第2款和第3款的规定，法定保证期间自主债务履行期届满之日开始计算，如果没有约定履行期间或者约定不明的，则保证期间“自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算”。可见，保证期间自主债务履行期限届满之日开始起算。关于保证债务诉讼时效的起算，我国《民法典》区分了一般保证与连带责任保证，分别规定了其诉讼时效的起算规则。依据我国《民法典》第694条第1款，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。依据我国《民法典》第694条第2款，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。可见，对连带责任保证而言，其保证债务诉讼时效期间从债权人请求保证人承担保证责任，而保证人拒绝或因其他原因不承担保证责任时起算。
第五，期限届满的后果不同。保证期间届满，债权人在该保证期间内未主张权利的，则保证责任消灭。保证债务的诉讼时效届满的，并不导致保证债权的消灭，但债权人在诉讼时效届满后请求保证人承担保证责任的，保证人有权提出时效抗辩。
概言之，保证期间与保证合同诉讼时效虽然都是权利行使的期限，但事实上前者是决定是否产生保证债务的期限，后者则是债权人行使保证债权的期限。依据我国《民法典》第693条、第694条，一般情形下，在一般保证中，如果债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或者仲裁，则保证期间将失去意义，在保证人先诉抗辩权消灭后，开始起算保证债务的诉讼时效，从这一意义上说，保证期间与保证债务的诉讼时效是不能同时计算的。对连带责任保证而言，债权人需要在保证期间内向保证人主张保证责任，一旦连带责任保证的债权人在保证期间内向连带保证人提出承担保证责任的请求，保证期间即失去效力，此时，保证人拒绝履行保证债务的，则开始起算保证债务的诉讼时效。
（二）保证期间规则的完善
在保证期间问题上，与我国《担保法》和《担保法司法解释》相比，我国《民法典》作出了以下的修改和完善。
1.统一了法定保证期间
《担保法司法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”我国《民法典》第692条第2款规定：“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”一方面，该条采用“没有约定或者约定不明确的”这一概括性表述，取代了《担保法司法解释》对约定不明确的表述，使得规则的适用更为简洁；另一方面，该条改变了《担保法司法解释》的规定，将法定保证期间规定为六个月。这种改变的要意有三个方面。第一，统一了裁判规则。保证期间无论是没有约定，还是约定不明确，都应当统一适用六个月的保证期间，这就有利于保障裁判的统一。第二，避免保证期间规则适用的混乱。因为一旦将保证期间类推适用诉讼时效的规则，允许其发生中断、中止、延长，可能导致保证期间规则适用的混乱。我国《民法典》统一将其规定为六个月，就与诉讼时效进行了很好的区分。第三，将法定保证期间规定为六个月，有利于合理限制保证人的责任。
此外，在当事人约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”的情形下，当事人对保证期间的约定是明确的，并不属于约定不明的情形，《担保法司法解释》的规则存在说理障碍。并且，这一司法解释所确定的保证期间推定规则对保证人而言过于苛刻，不符合我国《民法典》在保证方式推定上所体现出来的立法精神，所以我国《民法典》第692条对保证期间的推定规则作了重大修改，明确了没有约定保证期间或者约定不明确时，保证期间一律推定为六个月，以保护保证人，督促债权人尽快主张权利。
2.明确保证期间为不变期间
我国《担保法》第25条规定：“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”从该条规定来看，保证期间属于可变期间，可以适用诉讼时效中断的规则。依据《担保法司法解释》第31条，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。由此可见，司法解释起草者倾向于认为保证期间在性质上属于除斥期间，即认为保证期间与除斥期间一样，其期限都具有不变性，保证期间不因任何事由发生中止、中断。在保证期间内，债权人不行使权利则会导致保证责任的免除，保证债权归于消灭。由此可见，《担保法司法解释》修改了我国《担保法》的规定，但显然，我国《担保法》的规定混淆了保证期间与诉讼时效的关系，并且给法律适用带来了极大的麻烦，如果保证期间也可以中断，则可能对保证人是非常不利的，债权人可以随时以诉讼时效中断为由，不断延长保证期间，这显然会不当加重保证人的负担。因此，我国《民法典》第692条第1款在总结司法实践经验的基础上，明确规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。”这就明确了保证期间为不变期间。
（三）完善了一般保证中保证债务诉讼时效的起算规则
在一般保证债务诉讼时效问题上，我国《担保法》并没有规定保证债务诉讼时效规则。我国《担保法》第25条规定：“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”该条是关于保证期间的规定，而并非保证债务诉讼时效的规则。《担保法司法解释》第34条第1款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”显然，该条并没有考虑到保证人的先诉抗辩权，依据这一规定，一般保证的诉讼时效并不是从主债务人的财产不能执行之日起计算，而是从判决或仲裁裁决生效之日起计算。从历史角度看，该司法解释制定时具有特定的时代背景，“执行难”等实践问题客观存在，如果完全遵循法理从执行程序终结再开始计算一般保证债务的诉讼时效，则具有相当的不确定性。因此，该司法解释规定从判决或仲裁裁决生效之日起开始计算，只是当时的权宜之计，缺乏足够的理论基础。该规定虽然有利于明晰保证合同诉讼时效的起算点，但可能与一般保证中保证人的先诉抗辩权制度存在冲突，同时，这也实际上减少了债权人所享有的诉讼时效利益。因为在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，在没有对主债务人提起诉讼或者仲裁并对主债务强制执行无效果之前，保证人有权拒绝债权人要求其承担保证责任的请求。判决或仲裁裁决生效以后，主债务人是否有足够的责任财产可供执行，尚不确定，该规定就相当于在实质上使得保证合同诉讼时效起算点提前，与先诉抗辩权制度的设立目的存在一定的冲突。
正是因为《担保法司法解释》存在上述问题，尤其是其没有很好地协调与保证人先诉抗辩权的关系，我国《民法典》第687条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。”为了与保证人先诉抗辩权相衔接，我国《民法典》第694条第1款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”依据该条规定，在一般保证中，保证债务的诉讼时效自保证人先诉抗辩权消灭之日开始起算。
当然，从我国《民法典》第687条规定来看，保证人先诉抗辩权消灭的情形较多，在各种情形下，如何具体确定保证人先诉抗辩权消灭的时间点，仍然存在疑问。对此，笔者认为，就债权人向债务人提起诉讼或者仲裁的情形而言，可以以人民法院作出的执行终结文书的时间作为起算点。如果债务人的财产已经由强制拍卖等方式实现清偿的，则以相应法院作出的相应的拍卖裁定等执行文书作为保证人先诉抗辩权消灭即保证债务诉讼时效的起算点的判断标准。这样的标准比较客观明确，对于保证人和债权人而言，都是有利的。
（四）保证期间与保证债务诉讼时效的衔接
从以上分析可见，在我国《民法典》关于保证期间的规定的完善过程中，也有效衔接了保证期间与保证债务诉讼时效规则的衔接问题。一方面，明确保证期间属于不变期间，这就有效区分了保证期间与保证债务诉讼时效制度。在我国《民法典》颁行前，关于保证期间与保证债务诉讼时效制度的适用关系，理论上存在一定的争议，实践中也存在混淆保证期间与保证债务诉讼时效的问题。我国《民法典》明确区分了保证期间与保证债务诉讼时效制度，有利于法律规则的准确适用。另一方面，当保证人不能提起保证期间届满的抗辩时，其还享有诉讼时效期间届满的抗辩，但不可能同时主张这两种抗辩，这就可以有效衔接这两种制度。
四、保证人承担保证责任后的追偿权
就保证人承担保证责任后的追偿权问题，我国《民法典》与我国《担保法》、《担保法司法解释》的最大不同在于，我国《民法典》第700条仅规定了承担保证责任的保证人有权在承担的责任范围内向债务人追偿，而没有明确承担保证责任的保证人是否有权要求其它保证人予以分摊。就此，有必要做如下几方面的分析。
（一）保证人对债务人的追偿权
我国《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”依据这一规定，保证人在承担责任后享有对债务人的追偿权，因为保证人依据保证合同向债权人所承担的保证责任，毕竟是保证人代主债务人履行债务，其履行的债务仍然为债务人的债务，保证人为了主债务人的利益而遭受了损失，从公平和等价交换原则出发，应当赋予保证人向主债务人追偿的权利。保证人行使追偿权必须符合一定的条件。一方面，保证人必须已向债权人承担了保证责任，其才有权向主债务人追偿；另一方面，债务人的债务因保证人的代为履行而消灭，如果保证人全部履行了债务，则债务全部消灭，如果只是部分履行，那么主债务只在履行的范围内消灭，但这不影响保证人就履行的部分向主债务人追偿。如果债务不是因保证人的履行，而是因主债务人履行或不可抗力，或者因债权人免除而消灭的，保证人都不应当享有求偿权。此外，保证人始终未放弃追偿权。这就是说，追偿权本身是保证人依法享有的权利，保证人也可处分该权利，即可以放弃行使（如表示不再行使追偿权）。因此，在保证人代主债务人清偿债务之后，只要其没有放弃追偿的权利，保证人就应当享有向债务人继续追偿的权利。
追偿权的范围不应当超过主债权的范围。根据该条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在“其承担保证责任的范围内”向债务人追偿。在我国《民法典》颁行之前，《担保法司法解释》第43条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”依据这一规定，保证人行使追偿权的范围应当以主债权为限，只能在主债权的范围内主张追偿权，因为在实践中，保证人的实际清偿额可能大于主债权的范围，因为保证人除清偿主债权外，还需要就利息、违约金、损害赔偿金等承担保证责任。发生此种情况后，保证人也只能在主债权的范围内主张清偿。笔者认为，该司法解释虽然通过对保证人追偿权的范围的限制，从而在一定程度上有利于保护债务人，但该规则不当加重了保证人的负担，不合理地限制了保证人的追偿权，因为依据我国《民法典》第700条，保证人可以在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，且保证人在追偿时“享有债权人对债务人的权利”，这就意味着其代债务人清偿了的债务均应可以向主债务人追偿，即便超出了主债权也有权就超出部分进行追偿。
（二）保证人之间的追偿权
《担保法司法解释》第20条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”从该规定来看，其虽然表述为“分担”，但其实际上是承认了连带共同保证中保证人之间享有追偿权。在我国《民法典》编纂过程中，对保证人相互之间能否追偿，曾有激烈的争议。我国《民法典》最终回避了这一问题。一方面，我国《民法典》与《担保法司法解释》第20条的最大不同在于，其第700条仅规定了承担保证责任的保证人有权在承担的责任范围内向债务人追偿，而没有明确承担保证责任的保证人是否有权要求其它保证人予以分摊。另一方面，我国《民法典》第392条规定，在混合共同担保的情形下，提供担保的第三人承担保证责任之后，有权向债务人进行追偿，但并没有规定其是否有权向其他担保人追偿。
该条引发的最大争论在于承担保证责任的保证人是否能够针对其他保证人行使追偿权。笔者认为，我国《民法典》对此没有作出规定，而这已经在事实上构成了“立法的有意沉默”，不属于法律漏洞。换言之，立法者对该问题没有表态，而是留待司法实践和商业实践进一步发展，从而最终在广泛凝聚共识的基础上加以解决。从目前的观点来看，反对共同保证人等共同担保人相互之间存在追偿权的最主要的理由就是，保证人基于自己的意思表示在自己允诺或者法律推定的保证范围内承担保证责任，各个保证人各自为同一债权提供担保，他们之间并没有互相追偿的意思表示，因此，不赋予承担保证责任的保证人针对其他保证人的追偿权，也没有超出其承担保证责任的意思，也符合当事人的真实意思。对此，笔者认为，《担保法司法解释》第20条的规定具有一定的合理性，即在连带共同保证中，各个保证人之间应当享有追偿权。或者说，从价值判断和体系协调上进行综合考量，承认连带共同保证中保证人之间的追偿权似乎更具有合理性，具体理由如下。
第一，在连带共同保证中，承认保证人之间的追偿权有利于鼓励担保，如果否定各个保证人之间的追偿权，最终将使得保证人不敢提供连带共同担保，而保证担保数量的增加，整体上将更有利于债权的实现，也符合民法上平等原则的要求，所以对该问题的解释宜服从于实现鼓励担保的目标。
第二，承认连带共同保证中保证人之间的追偿权并未超出其他保证人承担保证责任的意思，因为其他保证人在提供连带共同保证时，就意味着其愿意共同对债权人的债权承担保证责任，因此，允许保证人之间追偿，并不违反各保证人提供保证的意愿。
第三，承认连带共同保证中保证人之间的追偿权有助于避免出现担保权实现中的道德风险。因为，如果不承认保证人之间的追偿权，实践中就很可能出现保证人之一与债权人串通甚至通过向债权人的工作人员行贿等方式使得债权人不向其主张担保责任。此时，其他保证人承担担保责任后，又不能向其行使追偿权，这就变相免除了这些实施违法行为的保证人的保证责任。尤其要看到，在债权人和保证人之一存在各种利益关联时，此种道德风险更大。
第四，在连带共同保证中，承认保证人之间的追偿权与连带债务中债务人之间的追偿权规则具有契合性。多数的担保人内部关系上也具有连带性，只有肯定追偿权，才符合这一特性。我国《民法典》第519条第2款规定：“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”依据该条规定，各个连带债务人在承担超出其内部份额的债务时，可以向其他连带债务人追偿。该条规定属于债的履行的一般规则，在连带共同保证中，各个保证人实际上是对债权人负担连带债务，在某个保证人实际承担保证责任后，其也有权向其他保证人追偿。
允许保证人追偿会增加诉讼关系，由此是否会使当事人之间的关系更为复杂呢？笔者认为，从我国《民法典》第519条来看，其允许各个债务人之间进行追偿，甚至允许各个连带债务人之间的再次追偿，因此，新增诉讼有助于实现当事人之间关系的平衡，表面上看，新增诉讼似乎效率低下，但其是为了实现各保证人之间关系的平衡，因此，不能仅以诉讼程序繁琐为由否定各个保证人之间的追偿权。
（三）保证人行使追偿权与债权人利益的保护
我国《民法典》第700条只规定承担保证责任的保证人享有债权人对债务人的权利，即保证人可以在其承担保证责任的范围内对债务人进行追偿，但在追偿时要求“不得损害债权人的利益”。这主要是指，某个保证人已依据约定的份额承担保证责任，承担保证责任的方式可以是以物抵债、提存等方式，在此情形下，承担保证责任的保证人有权向债务人追偿。此时，如果存在数个债务人，而保证人向某一债务人追偿时，该债务人的资产有限，而其债务又没有清偿完毕，如果该债务人将其财产全部用于满足保证人的追偿权，则将无法清偿债权人的债权。在此情形下，债务人应当将其财产首先用于清偿债权人的债权，只有在完全清偿债权人债权的情形下，剩余的财产才能用于满足保证人的追偿权。
与此相关的问题是，在连带共同保证中，如果允许某一承担保证责任的保证人向其他保证人追偿，是否可以适用上述规则？笔者认为，此种情形应当适用同样的规则，因为各保证人的责任财产应当首先用于满足债权人债权的实现，只有在已经满足债权人债权实现的情形下，才能用于满足其他保证人的追偿权，假如某个保证人因清偿了部分债务，债务仍未清偿完毕，如果其他保证人的财产有限，则应当优先清偿债权人的债权，这也体现了优先保障债权人债权实现的理念。
五、保证人抗辩权制度的完善
所谓保证人的抗辩权，是指保证人所享有的、对抗债权人请求的权利。在保证合同关系中，保证人对债权人是一种单务的、无偿的关系，但这并非意味着保证人没有任何权利，保证人也应当享有对债权人的抗辩权。一般而言，保证人享有一般债务人的抗辩权，即保证人以一般债务人的地位对抗债权人的请求权的权利。其主要抗辩事由包括：保证债务之发生了变更、消灭等；保证合同未成立；保证债务已消灭；保证债务未届清偿期；保证期间已经过；保证债务罹于时效，等等。关于保证人的抗辩权，我国《担保法》第20条只是笼统地赋予保证人享有抗辩权，明确保证人享有债务人的抗辩权，即保证人享有债务人根据法定事由所享有的对抗债权人行使请求权的权利。对此，《民法典》就保证人的抗辩权作了重大完善。
第一，进一步完善了保证期间、诉讼时效以及先诉抗辩权等规则，丰富了保证人抗辩权体系，充分保障了保证人抗辩权的行使。例如，在一般保证中，债权人必须在保证期间内对债务人提起诉讼或者仲裁，而不是只是向保证人提出代位清偿的请求，否则保证期间一旦届满，保证人即不再承担保证责任；如果债权人只是向保证人主张保证责任，保证期间届满后，保证人也不再承担保证责任。
第二，进一步扩张了抗辩的事由。我国《民法典》第701条首先明确“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩”。从该条规定来看，其并没有针对债务人对债权人的抗辩的范围作出限定，尤其是没有将其限定为“抗辩权”，而是使用了“抗辩”这一表述，这表明，保证人享有债务人对债权人的抗辩，其既包括实体法上的抗辩，也包括程序法上的抗辩，其既包括抗辩权，也包括抗辩权之外的其他抗辩事由。我国《民法典》对我国《担保法》第20条的规定进行了修改，保证人可以主张主债务人对债权人的抗辩是广义的抗辩。我国《民法典》第701条可以涵盖权利未发生、权利已消灭、主债务诉讼时效经过等等的抗辩。我国《民法典》第702条把原债务人对债权人的抵销权、撤销权加以规定，也属于抗辩权的范畴。法官在审判中要注意对主债务的抗辩进行准确的区分。当然，我国《民法典》第701条中的抗辩指的是债务人基于主债权债务关系对债权人享有的抗辩。保证人在一般保证中所享有的先诉抗辩权以及保证人基于保证债权债务关系所享有的对债权人的抗辩，不属于该条的调整范围。
第三，进一步扩张了抗辩的外延。我国《民法典》第702条规定：“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”值得研究的是，该条是否意味着将保证人所享有的抗辩权扩张至“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权”的情形，即采纳了广义上的抗辩权概念。笔者认为，此种观点具有一定的合理性，从我国《民法典》第702条的规定来看，其将债务人的撤销权和抵销权作为保证人的一种抗辩，其实际上是赋予保证人拒绝履行债务的事由，其与同时履行抗辩权等抗辩权具有明显区别。与此同时，撤销是保证人拒绝承担责任的一种重要的理由，而不是抗辩权，该条中撤销权指的是可撤销法律行为中的撤销权，并非保全中的撤销权和效力待定法律行为中的撤销权。例如，在债权人欺诈债务人而订立合同的情形下，债务人享有请求撤销合同的权利，如果债务人不主张撤销合同，则保证人可以拒绝承担保证责任。当然，在实践中，一个合同存在多个标的的情况下，就有可能出现部分欺诈等的情形，在重大误解的情形下，也可能出现就部分标的重大误解的情形，这里都可能出现部分撤销的问题，此时就存在撤销的相应范围。
在此需要讨论的是，在主债务人针对债权人享有解除权时，保证人能否适用我国《民法典》第702条的规定，拒绝承担保证责任。笔者认为，在主债务人对债权人享有解除权的时候，保证人也有权拒绝承担保证责任。这是因为，解除权和撤销权、抵销权都属于形成权，因此，在适用的法理上是一致的。我国《民法典》第702条对此没有规定，属于立法上的漏洞，应当通过类推适用加以填补。从域外立法例来看，也是如此。例如，《日本民法典》第457条第3款就明确规定：“主债务人对债权人享有抵销权、撤销权或者解除权时，保证人可以在因此等权利的行使主债务人可以免除其债务的限度内，拒绝向债权人履行债务。”又如，《欧洲示范民法典草案》第IV. G-2:103条第2款规定：“保证人有权拒绝履行保证债务，如果：（a）债务人有权依据第二卷第五章（撤销权）的规定撤销其与债权人的合同；（b）债务人有权依据第Ⅲ-3:401条（终止履行对待债务的权利）的规定中止履行；（c）债务人有权依据第三卷第三章第五节（终止）的规定终止其与债权人的合同。”因此，笔者认为，有关司法解释有必要新增解除作为抗辩理由。
当然，该规则在司法实务的运用中可能存在如下难题。首先，债务人享有的抗辩、抵销权和撤销权，如何使得保证人知悉？如果保证人不知悉，其主张债务人享有抗辩等，如何处理？在实践中，债权人作为原告要求保证人承担保证责任，保证人主张其享有债务人的抗辩，法院可以追加债务人为第三人以查清事实。其次，为了使得保证人知悉债务人的抗辩等，基于债务人和保证人之间的合同关系，依据诚信原则，在债权人要求保证人承担保证责任时，债务人有义务向保证人告知其针对债权人享有抵销权、撤销权和解除权等形成权。
六、余论
保证既是物上担保的有益补充，也是信用经济社会的主要担保方式。完善保证制度，对于优化营商环境、促进融资便捷从而推动市场经济发展至关重要。我国《民法典》合同编在总结社会经济活动和司法实践经验的基础上，适应营商环境改善的需要，对保证合同加以专章规定，且对保证合同制度作出重大变化和完善，有力地促进了我国担保制度的现代化。然而，其相关规则仍然存在一定的模糊之中，有待最高人民法院根据我国《民法典》的相关规范，及时制定并发布相关司法解释，并清理原有司法解释，以保障我国《民法典》关于保证制度的规定的贯彻实施。
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