律师视角：2021.1.1建设工程施工合同司法解释条文解读（6-10条）

新司法解释旧司法解释第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。旧司法解释二第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。律师解读本条需注意：1、有约定从约定；2、主张合同无效造成损失的举证责任在主张人一方；3、合同无约定的情况下，则法官对于损失的认定有自由裁量权，当然也可能通过鉴定程序予以确定。

新司法解释旧司法解释第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。旧司法解释二缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。律师解读本条关于挂靠给发包人造成损失的连带责任规定。本条需要注意四点：1、需存在挂靠的情形。2、需发包人事先知道挂靠情形的存在；3、不仅仅是质量问题，只要一切可以因挂靠导致发包人受损的，均可适用本条；4、如果发包人在合同履行过程中知道挂靠情形，应及时止损，否则对于扩大的损失，其自身也有过错。

新司法解释旧司法解释第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。旧司法解释二第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。律师解读本条是关于开工日期认定问题，应注意以下几点：1、开工日期的确定方式：以开工通知为基准，该基准时间尚不具备开工条件的，以具备开工条件的时间为准；该基准时间前已经实际进场施工的，以实际开工时间为准；没有开工通知也无法证明实际开工日期的，结合开工报告、合同约定等其他资料载明的开工时间进行认定。2、施工许可证载明的时间不再具有较强的证明力。3、除本条列明的各种文件资料外，像监理日志、监理周报、月报、施工日志、安全技术交底、供货和采购资料等都可以用来佐证开工日期。4、需要注意在实践中存在合同签订后承包人提前进场做开工前辅助性工作的情形，这通常不能用来认定开工日期，该条隐藏的前提性条件是发包人交付的施工现场需要具备法律规定的施工条件。

新司法解释旧司法解释第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。旧司法解释一第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。律师解读本条是关于竣工日期的规定，需要注意时间节点的证明责任是在于承包人一方，特别是对于第二、三款规定的时间认定。新司法解释旧司法解释第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。旧司法解释二第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。律师解读本条是关于工期顺延的规定，需要注意三点：1、有约定从约定，但是约定需要对顺延工期程序和违约责任都明确约定；2、承包人一定要按照合同约定和施工惯例提交工期顺延申请并保留好证据；3、如果承包人没有提出工期顺延申请，工期主张可能得不到法院的支持，但是并不意味着承包人的完全失权，承包人损失的实体权利还是在的，成为自然之债。

作者简介

赵竣伟，山东周智律师事务所房产建工法律部主任，兼任日照市法学会公司法学研究会理事，日照市法学会刑事法学研究会理事，日照市、东港区、岚山区党政一体法律顾问专家库入库专家。

秦英，山东锦海盛律师事务所合伙人，兼任青岛市律师协会金融专业委员会委员、青岛市金融消费者权益保护协会调解中心调解员、沈阳仲裁委员会仲裁员、怀化仲裁委员会仲裁员、中国海洋大学法律硕士教育中心法律实训专家、青岛大学法学院实践导师、兵团乌鲁木齐经开区管委会智库专家成员等。

赵鸿祥，浙江天册（北京）律师事务所合伙人。主要执业领域为公司股权、房地产、建设工程、合同、民商事争议解决，以及民刑交叉类的刑事辩护业务。兼任北京市律协建设工程法律专业委员会委员、北海仲裁委员会/北海国际仲裁院仲裁员。