上市公司吸收合并中的几个实操问题
法盛金融投资
一个致力于分享金融投资、私募基金、不良资产、股权激励、税务筹划及公司纠纷、疑难案例干货的专业公众号，巨量干货及案例供检索。上市公司吸收合并与上市公司一般重组项目存在较大的相似之处，本质上均是实现将非上市的资产纳入上市资产范围，但由于涉及一方注销，实操中也有一些特殊性的法律问题需要注意，本文对此问题进行简要总结。
一、上市公司吸收合并的典型方式
（一）正向吸收合并正向吸收合并，主要是上市公司母公司吸收合并上市公司，其交易的实质为母公司在境内A股实现首次公开发行股票并上市，上市公司股东成为母公司的股东（或通过行使现金选择权退出），例如美的集团换股吸收合并美的电器、招商公路换股吸收合并华北高速。
（二）反向吸收合并反向吸收合并，主要是上市公司通过向母公司发行股份的方式吸收合并母公司，吸收合并完成后，上市公司存续，母公司注销，例如，天康生物吸收合并天康控股、万华化学吸收合并万华化工、云南白药换股吸收合并白药控股、东风科技吸收合并东风零部件集团等等。
（三）横向吸收合并横向吸收合并，吸收合并主体之间并无控制关系，二者之间系兄弟公司或者关联关系的主体，通过一方发行股份的方式吸收合并另外一方。例如，宝钢股份吸收合并武钢股份。
二、特殊性法律问题分析
（一）债权人同意函《中华人民共和国公司法》第一百七十三条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”注意要点：1. 吸并双方均需要发送债权人通知。上述规定，并未明确吸收合并项目中，应该是吸收方还是被吸并方需要通知债权人，实操中通常的做法是，吸收方和被吸收合并方均需要向债权人发送通知。2. 债权人通知发送时间点。原则上应在双方有权决策机构均作出决议之日起开始通知债权人并进行公告。3. 债权人同意函的取得问题。《公司法》层面并未强制要求债权人必须要出具同意函，但为减少债权人争议，并满足审核的要求，通常都会要求取得相关债权人的同意函，实操中，不同案例中，取得债权人同意函的比例不尽相同，从债权数额的角度，一般均超过了80%，其中，金融类的债权，建议需要取得全部债权人的同意函。4. 债权基准日时间点的选择。由于《公司法》并未对债权基准日进行明确的规定，在非上市公司项目中，通过双方选择一个相对接近于交割时间点的债权人名单进行通知。但鉴于上市公司项目的特殊性，既要满足相关数据的准确性、程序上要严格执行相关规定进行、同时也要满足项目申报或反馈回复时关于债权人同意函的要求等，目前通常选择项目申报的审计基准日作为债权统计的基准日。5. 项目申报时债权人同意函的报送问题。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26 号——上市公司重大资产重组（2018 年修订）》（下称“26号准则”）规定，申报文件中包括“6－2 债权人同意函（如有）”，由于通常项目申报时，上市公司方面刚召开完毕股东大会，原则上暂时还未取得或者较少取得相关同意函，但该文件作为申报文件，建议项目申报时提前沟通并取得部分债权人同意函，否则，在申报材料受理时，受理人员可能会提出异议，并要求补充相关材料。上述相关的部分主要内容，具体可以参见本公众号于2019年4月27日发表的文章《吸收合并项目中如何通知债权人》。
（二）被吸并方子公司其他股东同意函如果被吸并方与其他主体共同持有其他公司股权的，那么，可能涉及需要其他股东同意的问题。在《公司法》层面，并未明确规定，吸收合并事项是否需要取得其他股东同意，相关案例中，也主要是套用“优先购买权”等规定予以分析。除此外，需要特别注意，如果对外投资企业有特殊情况，则需要特别注意，比如，如果对外投资协议中与其他投资者约定了相关变更需要取得对方同意的，此时，原则上也应该取得相关股东的同意函；如果对外投资企业系中外合资经营企业，那么按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二条及第十四条等相关规定，企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权，如果企业其他投资者不同意继续经营，可向原审批机关申请终止原企业合同、章程。原企业合同、章程终止后，股权获得人有权参加清算委员会并分配清算后的企业剩余财产。显然，在此种情况下，则应取得其他股东的同意函，否则可能会对吸收合并本身造成一定的不利影响，尤其是审核影响。
根据A股资本市场吸收合并相关案例的检索，除华光股份案例明确表明无需取得其他股东同意放弃优先购买权外，其余案例均向子公司其他股东征询同意或是否放弃优先购买权。
（三）职工（代表）大会审议员工安置方案根据中央纪律检查委员会中央组织部、国务院国有资产监督管理委员会、监察部、中华全国总工会、中华全国工商联合会联合颁布的《企业民主管理规定》（2012）第十四条的规定，“国有企业和国有控股企业职工代表大会除按第十三条规定行使职权外，行使下列职权：……；（二）审议通过企业合并、分立、改制、解散、破产实施方案中职工的裁减、分流和安置方案；（三）依照法律、行政法规、行政规章规定的其他职权。”在涉及国有企业吸收合并的项目中，按照上述规定，职工（代表）大会，应对相关合并中涉及的职工的分流安置方案予以审议通过。鉴于此，在涉及国有企业或者参照国资程序推进的项目中，应注意召开职工（代表）大会审议通过相应的职工安置方案。在此需要注意的是，目前《公司法》等相关规定，并未明确规定，审议通过员工安置方案系作为交易的前提条件，且《企业民主管理规定》系团体性规定。因此，我们理解该安置方案并不会构成交易的实质性要件，但由于26号准则中规定了申报文件中包括“关于同意职工安置方案的职工代表大会决议或相关文件（涉及职工安置问题的）”等因素，通常还是需要予以审议通过，同时，在重组报告书等披露文件中，未将职工代表大会的审议作为尚需履行的程序要件。另外，现有案例中，也尚未发现职工安置方案未能审议通过的案例。
吸收合并中相关职工代表审议事项，可同时参见本公众号于2019年3月12日发表的《职工代表大会对国有企业吸收合并的影响》及与2019年2月27日发表的《上市公司吸收合并中的职工安置问题》。
（四）主体资格注销涉及的相关事项承继是否存在障碍1. 人员变更问题吸收合并完成后，一方主体注销的，那么员工与该注销主体之间签署的劳动合同是否需要承继变更问题，实践中存在一定的争议。根据《劳动合同法》第三十四条的规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。但根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。但在位阶上，该规定低于《劳动合同法》。在这个问题上，被吸并方注销的，从人事合同管理的角度，相关公司也会重新相关员工重新签署相关劳动合同，在签署的过程中，为避免异议，通常还是赋予员工一定的选择权，如果员工在吸收合并完成后，因吸收合并事项提出离职的，那么则会按照《劳动法》及《劳动合同法》给予员工一定的经济补偿安排。2. 合同变更问题根据《合同法》第九十条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。”从《合同法》的角度，则吸并完成后的主体承继相关合同权利及义务。但实操中，被吸并方签署的合同中，有可能存有部分尚未履行完毕的合同中约定，如果一方发生名称变更或合并分立的，应该通知合同相对人，否则可能会产生一定的违约后果。此时，需要注意对公司重要业务或借款类合同的审查，并分析是否需要提前履行债权人通知义务。3. 资质变更问题如果被吸并方拥有相关许可资质的，且被吸收合并后，仍需要该等资质的，需要关注相关资质的变更或申领要求，尤其是该等资质对标的公司的生产经营影响较为重大的，那么需要总体预估及审视吸并完成后，是否仍能满足该等资质要件。上述问题主要内容，具体可以参考本公众号于2019年9月7日发表的《并购重组|企业吸收合并中的承继事项研究》。
（五）提供现金选择权
现金选择权的实质是异议股东股权回购请求权，根据《公司法》第七十四条 的规定，“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：……(二)公司合并、分立、转让主要财产的；……”
同时，更具体地来说，按照《上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录第六号——上市公司现金选择权业务指引（试行）》第五条的规定，“上市公司出现如下情形的，应当给予其流通股股东现金选择权：（一）上市公司被其他公司通过换股方式吸收合并的；（二）上市公司吸收合并其他公司，上市公司给予其股东现金收购请求权的；（三）上市公司分立成两个以上（含）独立法人的，上市公司给予其股东现金收购请求权的。（四）上市公司被其他公司要约收购，收购人以股份或其他证券作为支付手段的；（五）其他需要向股东提供现金选择权的情形。”
根据上述规定，如果对于吸收合并事项表示不同意的，相关异议股东可有权请求公司按照合理的价格予以回购。对于现金选择权的价格，相关规定未明确规定，一般是与发行股份的价格一致。
在披露文件中，一般需要明确现金选择权的行权条件、价格、程序等。
（六）股份锁定问题正向吸并过程中，由于存续方相当于实现了首次公开发行股票并上市，相关股票的锁定原则上按照首发相关业务规则执行即可。而对于反向吸并，则需要特别注意，若母公司原本就直接持有上市公司的股票，那么该等股票，在吸收完毕后需要予以注销，该等股票会相应体现在新发行的股份中，按照《上市公司重大资产重组管理办法》，控股股东及其实际控制人或者其控制的关联人认购新发行股份的，那么需要锁定36个月，那么这就存在一个情况需要特别注意：如果C持有100%的股权，B持有上市公司A30%的股份，系上市公司的控股股东，同时，本次交易系上市公司A吸收合并B，那么交易对方C在吸收合并完成后，假设持有上市公司A40%的股份，那么其持有的40%的股份均应予以锁定36个月，而不是仅仅其中10%（40%减去30%）的股份方才锁定36个月。
三、结语
总得来说，上市公司吸收合并项目中，之所以相关问题特殊，主要是由于交易过程中一方需要注销，而注销可能涉及的事项均有可能对本次交易产生一定影响，这些事项主要包括债权人同意函、现金选择权、子公司其他股东同意、职工安置方案的审议、人员/资质/合同/产权等变更等，除此外，在一般发股购买资产项目中所遇到的问题，也可能需要特别注意，比如股份锁定期问题。