奇案赏析——试用期内用人单位能随意解除劳动合同吗？
奇案赏析——试用期内用人单位能随意解除劳动合同吗？
2018年4月2日，李某与百安公司签订期限自2018年4月3日至2021年4月2日止的劳动合同，约定试用期自2018年4月3日至2018年7月2日止。试用期内，甲方若发现乙方不符合录用条件，可随时解除合同。劳动合同约定李某月工资标准为22 000元，工作岗位为信息安全顾问。
百安公司于2018年4月19日发送解除劳动合同通知于李某，其中载明“李某先生：您于2018年4月3日与公司签订劳动合同，鉴于您在试用期的下述表现：1、在公司交办的编写“态势感知解决方案”工作中，经公司领导多次反复讲解，仍不能输出符合公司要求的文档材料；2、在公司交办的编写“XX市养老卡数据中心安全方案”工作中，始终无法正确理解该工作的要点，在公司领导几次予以沟通指导后仍然无法输出文档；3、在公司领导对您的工作提出指导意见后，不但不能思考自身工作中是否存在问题，反而质疑领导有刁难。经公司综合考虑，认为您在试用期内被证明不符合录用条件，不能满足公司信息安全顾问岗位的专业性与职业性要求，因此，公司将依据劳动合同（第2.2条及第11.4.1条）之约定，于2018年4月19日与您解除劳动合同，双方劳动关系同时终止。请于接到本通知1个工作日内，按照公司要求办理完毕离职手续。”
百安公司主张无法和李某继续履行劳动合同，提交证据：
1、员工信息登记表，显示李某填写其曾经获得资格证书CISSP，但是并未提交，对此李某称确实有该证书，但是已经过期了没有提交。
2、试用期员工综合评价表，证明李某试用期表现不合格。该评价表系百安公司单方作出，其上载有李某领导上官某不通过的意见，人力部门不合格辞退意见，并有总经理签字认可。未载有李某签字认可字样。对此李某不认可真实性。
3、李某和上官某微信聊天截图，证明李某无法正常和上级沟通，显示如下内容：李某“上官同学，我跟你没仇吧？有话不能好好说？科学家说的你都不认可？”上官某“这是什么意思”，李某“咱们还是熟人，找茬也找个靠谱点的”，上官某“我昨天跟说的是你的方案跟我们想要的不相符，怎么变成我给你找茬了？”李某“科学家说的你不认可？我说的你认可？”上官某回答“这个跟科学家有什么关系？正因为是熟人，所以才想着给你转岗，再多给一些机会”，李某“你想的是啥？能列出来吗？”上官某“关于方案，我跟康总已经跟你说的很清楚了”李某“自己想的不说出来，别人写的，你又提出具体修改意见？行，就聊聊”上官某“不用了，周一我让邢姐给你走手续吧”李某“熟人嘛，有话好好说，再说吧，康总，发一邮件，先弄个项目”上官某“这个我跟康总说吧，不用转岗了。”李某“找茬，你想咋样就咋样”上官某“试用期双向选择，公司认为你不适合目前售前的岗位，只能如此了。”李某“行了，不聊这个，国有国法，家有家规定，祝好。”对此李某认可真实性，不认可证明目的。
4、上官某对李某工作的邮件评估，该邮件系上官某发送至百安公司法定代表人。对此李某不认可真实性。
5、百安公司前程无忧网站招聘发布信息后台截图，证明2017年7月12日发布信息安全顾问岗位，要求具有CISSP证书。对此李某不认可真实性和证明目的。
6、面试邀请邮件，系百安公司发送至李某邮箱jordanli818@139.com，显示邀请李某面试情况，其中关于任职要求有如下内容“2、拥有CISP、CISSP/CISA/ISO27001、ISO27001LA/ISO20 000……等认证者优先；”证明该岗位要求CISSP证书，对此李某认可真实性，认可该邮箱为其邮箱，但不认可证明目的，称没有看到过。
李某主张百安公司系违法解除劳动合同，要求继续履行。百安公司主张已无继续履行条件，因为李某所在的信息安全顾问岗已经招聘其他员工，该信息安全岗共计两名员工，并提交员工信息登记表、劳动合同为证。对此李某不认可真实性，称其在职期间该岗位有三名员工，并未招满，具有履行条件。百安公司认可李某在职期间该岗位有三名员工。
李某以要求百安公司撤销解除劳动合同决定，继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决撤销《解除劳动合同通知书》，百安公司与李某继续履行劳动合同。百安公司不服，向法院提起诉讼。
二、法院裁决
一审法院认为，就劳动关系解除一节，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。百安公司未提举证据证明李某存在其解除通知中所提及不能输出文档情况；提交的李某与上级上官某的微信聊天记录不能证明其沟通问题，而沟通问题亦不能等同试用期内存在不符合录用标准情形；百安公司提交的证据显示拥有CISSP证书系优先条件，并非准入必备条件，百安公司庭审中主张因李某没有该证书所以与其解除劳动关系合法解除的主张不予采纳。此外，百安公司未经法定程序解除双方劳动关系，其解除程序亦不合法。百安公司以李某试用期内不符合录用条件对其予以辞退，该解除理由缺乏充分依据，解除程序存在瑕疵，百安公司解除双方劳动关系的行为属于违法解除，在李某要求撤销并继续履行的情况下，百安公司应撤销该解除劳动合同通知书。
关于是否能够继续履行，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。在百安公司系违法解除双方劳动关系的前提下，百安公司主张该岗位已有人替代无法继续履行，但双方均认可李某在职期间该岗位有三名员工，而现在仅有两名员工，现李某要求继续履行，百安公司未提举其他有效证据证明存在其他不能履行的情形，故一审法院认为双方应继续履行劳动合同，判决：撤销百安科技（北京）有限公司于二〇一八年四月十九日向李某作出的解除劳动合同通知书，双方继续履行劳动合同。
百安公司提起上诉：李某称其持有百安公司要求的证书，但其被录用后，一直未向百安公司提供相关证书。李某在工作中不能完成百安公司要求其撰写的工作方案，不符合面试要求，不符合试用期录用条件。现在李某所在岗位已经招聘相应人员，无法继续履行。
二审法院认为，用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应向劳动者说明理由及法律依据。用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期不符合录用条件的，可以依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。
李某要求继续履行劳动合同的情况下，百安公司应撤销其公司作出的解除劳动合同通知书，对其公司无需撤销解除劳动合同通知书的上诉请求，本院不予支持。
至于双方劳动合同是否能够继续履行，本案中，百安公司虽上诉主张李某所在岗位已有人替代无法继续履行，但本院认为，双方均认可李某在职期间该岗位上有3名员工，可见李某所在岗位并非不可替代性和唯一性的岗位，百安公司未提供充分证据证明存在其他不能继续履行的情形，对其公司无需继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持。判决驳回上诉，维持原判。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第四十七条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
1、试用期是劳动合同的一部分，只签订试用期合同的视为劳动合同。劳动者和用人单位建立劳动关系，就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式，也应当签订劳动合同。对于新上岗的劳动者，用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期。如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。所以对于不太有把握的劳动者，用人单位可以先签订短期合同，期满后再签合同，避免试用期不合适难以解除合同。当然，工资就没有办法80%了。
2、试用期内用人单位不愿意使用员工，想解除合同的，也需要明白这是在解除劳动合同，要求也非常严格，不要随意，随意则必然产生损失。
3、解除劳动合同应当履行合法的程序。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
4、解除劳动合同应当有合法的依据，而且依据一旦选定，不可随意更改。如劳动者存在《劳动合同法》第39条规定的2.3.4项情况，而用人单位的解除通知中依据第40条解除劳动合同，则可能导致解除劳动合同的行为违法。
5、在劳动争议案件中，尤其在解除劳动合同案件中，用人单位的举证责任非常重，用人单位一定要言之有据，合法合理。如果在试用期解除劳动合同，用人单位依据第39条第（一）项，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件解除劳动合同的，一定要证明用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期不符合录用条件，否则解除劳动合同的行为将被认为违法解除。
6、一旦被认定违法解除劳动合同的后果非常严重，尤其是判决继续履行劳动合同。用人单位应尽可能的支付经济赔偿金，否则损失可不是几个月的工资能解决的，风险评估一定做好，否则会让你心痛的。