计算机犯罪研究系列（二十七）利用秒杀/抢购外挂插件抢购低价商品的行为是否涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪

作者：车冲律师

计算机犯罪研究系列（二十七）

利用秒杀/抢购外挂插件抢购低价商品的行为是否涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪

网络电商平台中，基于吸引流量、提升平台知名度等目的，会定期/不定期上架用以“秒杀”的低价热门商品。如各大电商平台上架的1499元的酒类。由于热门商品往往属于稀缺商品，在前期销售过程中，“官方售价”在市场中反倒成了“低价”，购买再出售即可获得差额利润，这一利润诱惑便催生了秒杀、抢购外挂插件的制作、出售、购买需求。

二手物品交易平台中，售卖二手物品的用户繁如星海，在海量二手售卖信息中，快速筛选并成功购买符合自己要求的低价物品的需求同样催生了秒杀、抢购外挂插件的制作、出售、购买需求。

围绕该类秒杀/抢购外挂插件的行为从法律的角度可以分为三类：
      第一类，制作、出售秒杀/抢购外挂插件的行为；

第二类，使用秒杀/抢购外挂插件抢购商品成功后并出售的行为；

第三类，使用秒杀/抢购外挂插件抢购商品成功后自用的行为。

以上行为类型不同，所面临的法律责任也有所不同。

一、制作、出售秒杀/抢购外挂插件的行为多构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

制作、出售秒杀/抢购外挂插件的行为人，为了实现抢购成功的目的，比较常见的模式：往往通过编程的方式，通过避开、绕过或者突破平台设置的安全防护措施或登录验证措施，向平台服务器发送网络请求，或者发送伪造的数据来实现来模拟人工操作平台客户端的行为，包括模拟手动下单、自动批量下单、定时抢购等类型。

在这种类型的秒杀/抢购外挂插件的开发过程中，所开发的外挂插件往往都具有避开、绕开安全保护措施的行为，进而获取数据或者实现控制的功能。

如果具备了以上行为或功能，则该类外挂插件则基本可以归类于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的类别中，例外的情形是，如果该外挂插件不是“专门”只能用于该非法获取数据和非法控制的目的，在该目的之外还存在合法的用途，那么该类外挂插件，应该属于“中性程序”，而不仅仅是只能用作犯罪的工具。

关于中性程序的相关讨论可以参见计算机犯罪研究系列（二十三） 计算机刑事案件中如何正确运用技术的中立特征进行有效辩护，此处不再赘述。

在秒杀/抢购外挂插件被定性为“专门”的程序、工具后，再对“制作、出售”的行为进行评价就能得出该类行为应该属于何种罪名。

《刑法》条文中提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪中的“提供”，指的是“向他人提供”，因为如果是自己制作、自己使用外挂插件就根本不可能包含“提供”的含义，因为不可能将自己制作自己使用的行为理解为“自己向自己提供”，该种理解不符合一般人的认知逻辑。

因此，无论自己制作自己使用与否，单纯的制作行为，不能被认定为符合“提供”的含义。只有将“制作”和“出售”的行为联系在一起才能符合“提供”的含义。

因此，如果秒杀/抢购外挂插件的制作者制作的外挂插件被认定为“专门”的程序、工具且将该程序、工具出售“提供”给他人，那么制作者的行为就可以被定性为提供、侵入非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

当然，需要指出的是，该类行为也有被定为非法经营罪、破坏计算机信息系统罪的可能，此处暂不予以讨论。

二、使用秒杀/抢购外挂插件抢购商品成功后并出售的行为多涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪

该种行为类型中，属于获得外挂插件自己使用的行为，与前文的行为模式不同的是，此处的行为人自己无法制作外挂插件，获利的来源于出售抢购所得商品出售的差价。而第一种模式中，获利来源于出售外挂插件所得的价款。

有的实务判决将使用秒杀/抢购外挂插件抢购商品成功后并出售的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪的理由在于除了认为外挂差价具有突破安全保护措施的功能，还认为外挂插件在运行的过程中获得了平台服务器中的商品和订单数据等数据。因此通过此种论述将该类行为模式定性为构成非法获取计算机信息系统数据罪。

按照此种逻辑，秒杀抢购的外挂插件在实现“秒杀”的原理中，如果不具备非法获取计算机信息系统数据的情形，那么是否就不构成犯罪了？事实上，并不能简单的得出无罪的结论。

虽然外挂插件不具有非法获取计算机信息系统数据的功能，但是如果在运行过程中，实现了对计算机信息系统的“控制”，那么就可以按照非法控制计算机信息系统罪来定罪处罚。

但是本律师对于以上的定罪逻辑并不完全赞同，无论是非法获取计算机信息系统数据罪还是非法控制计算机信息系统罪，这种定罪的逻辑会跟实务中的实际处理方式存在矛盾，也跟下文第三类行为人的行为定性的实际处理存在矛盾。

三、使用秒杀/抢购外挂插件抢购商品成功后自用的行为应不被追究刑事责任

本律师经过检索部分实务案例发现，在一些秒杀/抢购类的刑事判决中，不只是对于仅仅使用秒杀/抢购外挂插件抢购商品成功后自用的行为人的行为并未追究刑事责任，对于使用秒杀/抢购外挂插件抢购商品并出售给他人的行为也未追究刑事责任。

以上行为人在刑事案件中是以“证人”的身份出现，这说明在实务判决的处理方式中，使用秒杀/抢购外挂插件抢购商品成功后自用的行为并不构成犯罪，使用秒杀/抢购外挂插件抢购商品成功后出售的行为也存在不追究刑事责任的情形。

以某省#州市#区人民法院（201#）#51#刑初#号《刑事判决书》为例，在该案例中，多名证人的证言显示均是在被告人处购买外挂软件并使用用于抢购手机商品，证人同时陈述自己也是做手机出售生意的。此种情形下，证人的行为模式，完全符合使用秒杀/抢购外挂插件抢购商品成功后出售的行为模式，按照上文的逻辑，应该鉴定具体的秒杀实现的技术原理，从而确定是按照非法获取计算机信息系统数据罪定罪还是按照非法控制计算机信息系统罪定罪，但是该《刑事判决书》中，仅仅将该类行为人定性为刑事案件中的证人。

以某省某市中级人民法院（201#）#0#8号《刑事裁定书》为例，案件中，证人陈某的证言显示，其是从他人处购买了抢购软件后使用的，并未谈及出售商品的行为。在该案件中，陈某也并未因为使用外挂插件的行为被追究刑事责任。

对于这种第二种、第三种行为类型的定罪与否的争议和矛盾，本律师认为应仅仅追究第一种行为人的责任，而不应追究第二种、第三种行为人的刑事责任，理由如下：

第一，两种行为模式中，行为人往往只是出于满足“秒杀”的目的而购买外挂插件，主观方面并未意识到所购买的外挂插件具有控制计算机信息系统或者获取数据的功能；

第二，行为人本身对于外挂插件的技术原理并不了解，而且大部分人根本不懂外挂的技术原理和实现路径，在此种情形下，认定行为人主观上能够认知到具有控制或获取计算机信息系统数据的功能未免过于严格且超出一般人的认知水平；

第三，无论构成非法控制计算机信息系统罪还是非法获取计算机信息系统数据罪，两个罪名构成的一个选择性的“情节严重”标准是：“（四）违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的”，以上两种行为模式均不符合此处的“情节严重”规定。

对于第二种、第三种行为模式的人来讲，其并未直接从抢购行为中获利也未使得平台商家造成经济损失。具体而言，在行为人抢购成功后，会按照标记的价格支付款项从而使得平台发货，完成交易。整个过程中，商家获得对价的款项，抢购者获得商品，整个交易过程中，并没有交易一方获得“违法所得”，抢购者的商品是通过支付对价获得，同时商家也没有产生损失，因为获得了出售商品的对价。

虽然在两种模式中，会因为秒杀/抢购插件的使用使得其他消费者失去平等参与秒杀活动的机会，但是这种“机会”的丧失并不能直接等价于“违法所得”或者“经济损失”。

在《人民检察》杂志《制售秒杀软件牟利行为构成何罪》一文中，提及#大学法学院教授王#认为：“司法实务中主要根据刑法和相关司法解释认定“情节（后果）严重”。考虑到针对计算机信息系统犯罪的极易扩散性、传播性和实害后果的广泛性、严重性，结合不同的涉计算机犯罪，司法解释应当作出不同的处理。提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪中的“情节严重”，不仅指已经发生的危害，也包括有造成实害发生的可能危险”。

从其观点可以看出，其主张将有造成实害发生的可能危险也包含在“情节严重”的含义之内。但是该观点仅仅是学者观点，在法律、司法解释等条文未做明确和修改的情形下，不宜直接将学者观点应用于司法实务之中，否则有违罪刑法定原则。

综合以上内容，本律师认为，只有制作并销售秒杀/抢购外挂插件的行为应被认定涉嫌刑事犯罪，而对于从他人处购买秒杀/抢购外挂插件的行为人，无论其将抢购商品转卖还是自用均不能被追究刑事责任。

本文是车冲律师结合办理计算机类案件中的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。