当当辞退做变性手术的员工 法院判员工休病假两个月合法！
马红雪律师
北京众再成律师事务所合伙人
据裁判文书公布的案件信息显示，2015年4月13日，高某某入职当当网公司，担任技术部产品总监，最后一份劳动合同到期日为2019年4月12日。其月薪为51259元。
2018年4月16日，高某某经上海市精神卫生中心诊断为易性症，需要进行男转女性别重置及手术，易性症是一种少见的性别身份认同障碍，属于精神类疾病。高某某在经历内心挣扎以后，于2018年6月末向主管领导申请病假，而后住院手术，根据医院康复建议，高某某请假休养时间共计2月有余，期间主管同意休假，而员工关系管理员却一直“不同意”高某某休假。
2018年7月19日，高某某出院，出院记录中记载“出院医嘱：建议休息一个月”。同日，第二军医大学附属长征医院出具病情证明单，建议术后全休贰月。高某某提交的2018年7月17日向主管李某某请假的微信聊天记录显示，高某某告知李某某：“出院后，还不能像正常人一样走路坐着，还只能在家里修养；出院后，如果海涛同意，我需要申请在家办公一段时间”。
李某某回复：“某某你好好休养，觉得能恢复工作时通知我”。
7月20日，高某某向李某某申请在家办公一个月，李某某回复“某某，你把病情的医院证明发给HR和我。产品工作需要很多当面沟通，如果你病假要很多修养时间，我建议你就再休一个月病假”。
同年9月，当当网以高某某“旷工”为由解除与高某某的劳动合同通知书，同年11月，高某某申请仲裁，委员会裁决双方于2018年9月6日起继续履行劳动合同。
当当网不服，到法院起诉并提交了相关证据。当当网表示，高某某的工作岗位具有不可替代性和唯一性、高某某离岗时间较长、身体原因不能适应当当网公司的工作强度。
此外，当当网于2019年7月22日向高某某发送的函件中提及了“精神病人发作，其他员工的恐惧、不安和伦理尴尬，如厕问题”等内容，高某某据此主张受到了当当网公司的就业歧视。
方弘：员工是否有权按照医生建议休病假的时间来休病假？
马红雪律师：我认为员工可以在医生的建议下休病假。
劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期。
(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。
(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。
病休期间,公休、假日和法定节日包括在内。只要在期限的规定范围之内，员工都可以享受医疗期待遇，工资也是可以按照医疗期工资待遇来发放。所以，员工可以接受医生的建议去休假。
根据实际情况，可能有一些疾病需要很长的医疗期，一些患有特殊疾病的，如癌症、精神病、瘫痪的职工，他们的医疗期可能在24个月以上。这种情况下经企业和劳动部批准，可以适当延长医疗期。医疗期过后，如果员工的疾病不能再从事劳动工作了，可以去申请鉴定，确定是否能办理病退。如果员工不能从事单位的工作岗位，由单位来调换其他适合的工作岗位。
所以，员工正常情况下可以在医生的建议下休病假。单位有的时候为了防止一些虚假的病假出现，可能会要求劳动者提供挂号收费的票据、检查证明。这些是员工应该正常提供的，如果这些都提供完了，员工就可以正常休病假，而无需单位批准，不会存在不批准就休不了，批准了才能休的情况。
方弘：刚才您所说的3到24个月的医疗期，它的前提不仅是要符合职工就业的年限，另一方面确实是生了比较严重的疾病需要休养，医生也有休假的建议，这样才可以合法休病假是吗？
马红雪律师：这要符合法律的规定。实际工作年限10年以下，不是说在本单位的工作年限，而是把所有的工作年限加起来。如果高某某的实际工作年限加起来是10年以下，在当当网工作年限是5年以下，那么他的医疗期是三个月。如果他所有单位的工作年限加起来是10年以上，而在本单位的工作年限是5年以下，有6个月的医疗期。
因此，在这个案件中如果高某某休了2个月病假，肯定是符合法律规定的。
方弘：当当网辞退了高某某，理由是高某某所在的工作岗位具有不可替代性和唯一性，高某某离岗时间比较长，身体原因也不能适应当当网公司的工作强度。另外公司还提出了精神病人发作，其他员工会恐惧不安和伦理的尴尬，比如说上厕所的问题，可能其他员工无法接受以前是一个男性，现在来女厕所，所以对她进行辞退。您觉得一系列的理由站得住脚吗？
马红雪律师：我认为这个理由如果用于解除劳动关系的话是不成立的。性别的变化对于其他员工来说，可能开始是很难接受的。当当网所陈述的意见说，员工会出现恐惧不安、伦理的尴尬，这是一个正常人的反应。员工可能最初在情理方面很难接受。但是，这不能作为解除劳动合同的依据。
高某某的工作岗位具有不可代替性或唯一性，也不是解除劳动合同的依据。在高某某患病的情况下，如果高某某不能胜任现在的工作岗位，根据《劳动合同法》第40条的规定，单位可以解除，但是有一个前提条件是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的情况下，用人单位应提前30日书面通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资，可以解除劳动关系。这是对于患病可能解除劳动关系的一个规定。
但是，高某某的医疗期只休了两个月，最低的三个月医疗期都没有过，不存在医疗期满的情况。就算高某某休了三个月的假，医疗期满之后，他不能胜任现在的工作岗位，单位也要进行调岗、换岗。如果在调岗、换岗后，高某某因为身体或其他原因还是不能工作的情况下，才会存在单位提前30日通知或支付一个月工资来解除劳动关系并支付经济补偿金。
现在这个单位并没有采取这种方法，而是直接以高某某旷工来解除。这个理由是不成立的，也不符合法律规定。
方弘：对当当网公司不同意与高某某继续履行劳动合同的上诉请求，法院不予支持。二审法院呼吁并相信当当网公司及其员工能够发扬“开放、平等、协作、快速、分享”的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对高某某。事实上对于高某某变性以后如厕的问题，二审法院也做了阐述，高某某已经获得了转性以后的户口，以前是男，现在已经认定是女性了，也就法律上认定她已经是女性了，您怎么看法院的判决？在现实生活中，对于很多劳动者来说，不是请不下来病假或者不想请，而是不敢生病。即便生病了，也不太敢请很长时间的假。因为是用工市场，一旦长时间不在岗，每个人都会担心丢饭碗。您怎么看法院的判决和现实当中出现的常见情况？
马红雪律师：法院的判决我认为非常合情、合法、也合理，尤其是判决中的一些表述，“现在的社会呈现出愈加丰富多元的趋势，我们总是发现身边会出现很多新鲜事，我们又会学着逐渐去接纳这些新鲜事，除非威胁到他人、集体、国家或社会公共利益，也许正是我们对这些新鲜事的包容，才奠定了文明的长远发展和社会的长足进步。”
其实，通常的判决书上很少会有类似这样的语言。所以，我认为这很人性，写的非常好。
为什么法院不支持单位不同意高某某继续履行合同这个请求？
因为，高某某原有的岗位被替换了。但是，他可以去单位另行安排的其他岗位继续工作，不存在唯一性、不可代替性的情况。
所以，咱们劳动者在休病假的时候，也可以放心的按照医生正常的医嘱去休病假，如果这个岗位确实是唯一的、不可替代的，现在的办公设施很多，可以居家利用网络或视频去完成一些工作的安排。如果确实不可以胜任的话，医疗期满后，还可以由单位来调岗继续工作，这都没有问题。
这个判决充分体现了单位应该对劳动者进行的人文关怀。我认为最好的一句话就是“社会宽容乃法治之福“。这个描述非常好，很少有判决会有情理的书写，很有深度。
这篇判决书整体结构不仅从合法性进行了论述，从合情、合理方面也进行了论述，算是写得非常好的一份判决书了。
这确实已经不仅仅是个法律问题了，作为当当这样的公司更应该理解公司的发展和“对新鲜事物的包容”、“社会宽容”、“文明的长远发展”之间的关系。
实践中，作为向社会公开的判决书，往往以事实为依据，以法律为准绳，缺乏说理和引导，让人感觉冷冰冰的。而这份判决书在此基础上，让法律有了鲜活的生命，让民众得到了法律启蒙和教育，让法律充满了人性和力量。为法官点赞！