从一则案例看员工竞业限制的法律适用（6个实务问题详解）
作者：李敬伟 河南陆达律师事务所
导语：甲公司先后同员工A、B、C签订劳动合同，约定安排员工至乙培训机构从事教学工作，员工应保守甲公司商业秘密（包括客户名单、经营计划、产销政策等经营信息和其他事项）和知识产权，不得从事与甲公司利益冲突的第二职业活动，在“敬业禁止协议”部分约定甲公司每月对管理岗位的员工发放“敬业津贴”，员工同意自解除合同之日起，在一年内不得在相同行业内与甲公司有竞争关系的竞争对手方担任相同或类似职务，或自行利用在甲公司工作期间接触的或掌握的专有信息和甲公司拥有的客户信息开办同类公司。2019年3月，员工A、B、C纷纷辞职。后甲公司得知，三名员工于2019年4月在同城设立丙公司，丙公司经营范围与甲公司相同。
针对该案例，围绕员工竞业禁止的适用，展开讨论如下：
一、竞业禁止是否适用于全体员工？
竞业禁止，又称竞业限制，顾名思义是禁止、限制从事竞争业务，此“竞”非彼“敬”。实践中，不少企业在同员工签订劳动合同时，一律约定竞业禁止条款，该操作是否合适？
竞业禁止有法定和约定两种，前者如《公司法》、《合伙企业法》等规定的限制公司董事、高级管理人员、合伙企业的合伙人等从事竞争业务；后者主要是《劳动合同法》下针对特定员工所约定的竞业禁止义务。依据《劳动合同法》23、24条，特定员工是指“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，因此，除高级管理人员、高级技术人员外，普通员工只有知悉商业秘密、负有保密义务后才能成为竞业禁止的义务主体，并非所有员工都是竞业禁止的适格主体。
实际上，不加区分的在普通员工的劳动合同中约定竞业禁止，是附条件生效条款，只有普通员工负有保密义务后，竞业禁止条款才发生法律效力。如约定竞业禁止条款后，普通员工在工作期间未曾接触涉密事项、未被用人单位要求保守商业秘密，员工离职后以其已履行竞业禁止义务，要求用人单位支付补偿金时，用人单位则需要举证证明竞业禁止义务未生效。
因此，建议在生产经营中，用人单位应当明确商业秘密的范围，要求接触涉密事项的员工签订保守商业秘密协议，适时与涉密员工签署竞业禁止协议，而非泛泛的与全体员工签署竞业禁止协议。
二、3位员工是否违反竞业禁止义务？
从该案看，三位员工辞职后，在同城设立丙公司，且其经营范围与甲公司完全相同，与甲公司构成业务竞争关系。那么三位员工是否违反竞业禁止义务？
三位员工在甲公司是普通员工，且一直被安排至乙培训机构从事教学工作。虽然甲公司与三位员工签署的劳动合同中约定了竞业禁止条款，但三位员工一直在乙培训机构工作，无从接触甲公司的商业秘密，并非 “负有保密义务的员工”，因此，三位员工不符合竞业禁止的主体资格，不符合竞业禁止的适用条件，其行为不违反竞业禁止义务。
那么三位员工在乙培训机构工作中，假定接触过乙培训机构的商业秘密，是否违反竞业禁止义务？由于三位员工与乙培训机构之间，并无关于竞业禁止的约定，三位员工没有竞业禁止的义务，亦不符合竞业禁止的适用条件。
三、仅约定竞业禁止，未约定补偿金，该条款是否有效？
实践中，部分用人单位仅约定员工的竞业禁止义务和违约金，却没有明确用人单位对员工的竞业禁止补偿。部分法院曾依据“《劳动合同法》第二十六条（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的规定，判决该约定无效。
2012年12月《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》（下称“《司法解释四》”明确规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”至此，即便没有约定补偿金，竞业禁止条款仍然有效，补偿标准则按法律规定执行。
需要注意的是，如员工月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，则应按劳动合同履行地最低工资标准支付。
四、竞业禁止补偿，在职期间随工资发放，还是离职后发放？
由于竞业禁止限制劳动者的劳动权，法律规定劳动关系终止后，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。实践中，一些用人单位往往约定，在职期间按月向员工发放竞业禁止补偿。前者是后付，后者是预付，孰优孰劣？
关于竞业禁止补偿，在职期间随工资发放，可能存在名为竞业禁止津贴、实为工资福利的嫌疑，被法院认定为工资；如果员工反悔，可能起诉用人单位再次要求支付竞业禁止补偿。建议用人单位按法律规定，在离职后的竞业禁止期间按月支付补偿，而非随工资发放。
五、如员工违反竞业禁止义务，招用单位是否承担连带赔偿责任？
员工违反竞业禁止义务，或到其他竞争单位任职，或自办单位经营竞争业务，必然涉及第三方招用单位。原单位在起诉员工违反竞业禁止义务时，能否追加第三方招用单位，要求承担连带赔偿责任？对此，《劳动合同法》和《司法解释四》均没有相关规定。
值得注意的是，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(2009修正) 规定：“具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务，仍然招用该员工的，应承担连带责任”。该条例明确规定了招录单位在明知或应知情形下的连带赔偿责任，然而该条例系地方行政法规，适用范围有限。
在劳动关系领域，竞业禁止是约定事项，如依据竞业禁止起诉，则为违约之债，未经法律法规明确规定，不得突破合同的相对性，不能追加第三方为被告。当然，如果招用单位和员工侵害他人的商业秘密，系侵权之诉，是需要共同承担连带赔偿责任的。
六、如员工支付违约金后，竞业禁止义务是否需要继续履行？
通常合同履行中，发生一方违约情形的，违约方在支付违约金后，往往不需要继续履行合同。那么，员工违反竞业禁止义务，支付违约金后，是否需要继续履行呢？根据《司法解释四》，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。最高人民法院认为，如果允许劳动者支付了违约金就可以不再履行竞业限制义务，等于变相承认了劳动者可以随意单方违约以及不正当竞争的合法性。
但是为了使用人单位与劳动者的权利义务更加明确，建议在竞业禁止协议当中约定：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，仍应继续履行竞业限制义务至竞业限止期限届满。
综上，竞业禁止并不适用于全体员工，未约定竞业禁止补偿的，该竞业禁止条款仍然有效，补偿按相关法律规定执行；竞业禁止补偿，不建议于在职期间随工资一并发放，而是在劳动关系终止后按月发放；员工违反竞业禁止义务，除各地另有规定外，原单位仅能起诉员工，不能追加第三方用人单位；员工在支付违约金后，用人单位仍可以按约定要求员工继续履行竞业禁止义务。