挂靠人追索工程款的路径探析
在建设工程领域中，借用资质签订并履行施工合同的情形，并不少见，行业内俗称“挂靠”。挂靠与转包、违法分包一样均是违法行为，所签订的建设工程施工合同，在司法实践中都是按照无效合同处理。但是，挂靠人追索工程款的路径，却有别于转包和违法分包情形下的实际施工人。
本文，笔者着重围绕“挂靠人主张工程款的路径”这一建设工程合同纠纷中的疑难问题，试作简要探析。
01
2005 年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称原《建工司法解释一》）第1条第2款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效；第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
2021年1月1日生效的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新《建工司法解释一》）第1条第2款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据民法典第153条第1款的规定，认定无效。
将挂靠人认定为实际施工人，司法解释规定明确，在司法实践中，也并无较大争议。
如，2014年12月17日，最高人民法院在程其强与南昌洪恒房地产开发有限公司、南昌市湾里区建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审一案[(2014)民申字第2058号]中认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人与发包人或者转包人之间一般存在违法分包、违法转包或者借用资质的关系，原审裁定认定付朝保借用湾建公司资质承建度假公寓楼、付朝保是实际施工人并无不当。可见，最高人民法院认定挂靠人是实际施工人。
关于实际施工人的界定，笔者曾在《浅析建设工程实际施工人的认定》（点击阅读）一文中作了详细阐述，在此不作更多论述。
综上，挂靠人应当被认定为实际施工人。
02
挂靠人追索工程款面临的最大法律障碍是无法突破合同相对性直接起诉发包人。理由如下：
一是司法解释无规定
原《建工司法解释一》第26条第1款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称原《建工司法解释二》）第24条的规定，延续了原《建工司法解释一》第26条的规定，只是规定了法院案件审理中的两个应当：一是“应当追加”，即法院应当追加转包人和违法分包人为第三人，而不是可以追加；二是“应当查明”，即法院应当查明发包人欠付工程款的具体数额，以避免笼统判决发包人在欠付工程款的范围内承担责任。
新《建工司法解释一》第43条第1款、第2款及第44条（实际施工人代位诉讼权），与原《建工司法解释二》相比，并无实质性变化。
可见，在实际施工人是否可以突破合同相对性向发包人主张工程款债权的规定上，建工司法解释只是规定了转包合同和违法分包合同情形下实际施工人的诉权保护，而对挂靠情形下实际施工人的诉权保护并没有涉及。
二是权威观点不认可
最高人民法院民一庭，在2019年《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》P499页第三部分“借用资质的实际施工人能否适用《建工司法解释二》第24条”的条文释义中认为，前述第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，即借用资质的实际施工人不能直接向发包人主张建设工程价款债权，理由是：原《建工司解释一》第26条只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，若以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，出借资质的建筑施工企业（被挂靠人）才是建设工程施工合同的当事人。
三是合同相对性难突破
挂靠人能否突破合同相对性起诉发包人，首先取决于对合同相对性原则本身的理解。
合同相对性原则主要包含主体的相对性、内容的相对性、违约责任的相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。主流观点认为，对合同相对性原则的突破，应当以合同有效为前提，且法律上须作出明确规定。
具体而言，在转包、违法分包的场合中，承包人依法与发包人签订的作为一手合同的建设工程施工合同，一般是有效的，司法解释明确规定可以突破合同相对性向发包人主张工程款债权。但是，挂靠人以被挂靠人的名义，与发包人签订的作为一手合同的建设工程施工合同，因违反法律法规效力性强制性规定而无效，不具备突破合同相对性原则起诉发包人的基础。
笔者认为，随着《保障农民工工资支付条例》的施行，在农民工的利益有了稳固保障的背景下，寄希望最高人民法院明确规定挂靠人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款债权，概率性较小。
03
在司法实践中，因司法解释无明确规定，在挂靠人追索工程款的涉诉案件上，司法裁判较为混乱。经笔者认真检索梳理后，总结出以下五种不同观点：
观点一：挂靠人只能依据合同相对性向被挂靠人主张工程款
如，重庆市高级人民法院民一庭在《关于一中院民四庭<关于挂靠施工的建设工程施工合同纠纷中挂靠人和被挂靠人是否均有权向发包人主张权利的咨询报告>答复》[（2014）渝高法民一复字第7号]中认为，在挂靠施工的建设工程施工合同纠纷案件中，不能因为具有挂靠的事实就直接认定发包人和被挂靠人之间的合同关系的当事人是发包人和挂靠人。各方当事人应当按照各自的合同的约定以及法律规定来享有权利与承担义务。
笔者认为，此观点有不合理之处，因为若将发包人与被挂靠人之间的关系界定为施工合同关系，这明显违反《建筑法》第13条等效力性强制性规定；不允许挂靠人参与诉讼，发包人难以对直接支付给挂靠人的工程款做扣减；在发包人未向被挂靠人支付工程款且物化后的建设成果已经交付给发包人的情况下，挂靠人依据挂靠合同关系向被挂靠人主张工程款债权，缺乏请求权基础。
观点二：在发包人明知情形下，以事实合同关系向发包人主张工程款
持此裁判观点的理由是，在发包人对挂靠人借用资质知情或故意追求的情况下，被挂靠人与发包人之间，只存在形式上的建设工程施工合同，真正的施工合同关系是挂靠人通过实际履行行为，与发包人建立了事实合同关系。若建设工程经竣工验收合格，挂靠人有权依据原《建工司法解释一》第2条的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。
如，最高人民法院在贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷二审一案[（2016）民终361号]中认为，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动，是本案的实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程款的责任。
笔者赞同此观点。理由有三：
其一，根据原《合同法》第36条和《民法典》第490条第2款的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
其二，根据《民法典》第146条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。在发包人明知情形下，属于典型的通谋虚假行为，真正的建设工程施工合同关系的意思表示在发包人与挂靠人之间成立。
其三，发包人与挂靠人形成的事实合同关系，因违反法律法规的效力性强制性规定而无效，但只要建设工程质量合格，挂靠人可依据原《建工司法解释一》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，直接起诉发包人主张工程款债权，这在司法实践中并无争议。
观点三：以保护农民工生存权益为由，直接向发包人主张工程款
持此裁判观点的理由是，从立法的本意保护农民工的基本生存权益出发，应当对原《建工司法解释一》第26条第2款作扩充解释，在合同无效的情况下，合同相对性理应弱化，赋予挂靠人以诉权，直接向发包人主张支付工程价款。
如，最高人民法院在西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷再审一案[最高法（2019）民申652号]中认为，沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。
笔者认为，在农民工的工资有充分保障的情况下，再允许挂靠人以实际施工人身份向发包人主张工程款，看似为挂靠人的权利开辟了新的通道，但存在法律上的障碍，因为根据文义解释，突破合同相对性向发包人主张工程款债权的规定，并不包括借用资质的情形，这不符合司法解释的规定。
观点四：以代位权规定为依据向发包人主张工程款
如，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）第20条第1款规定，不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。
笔者认为，原《建工司法解释二》第25条（实际施工人的代位诉讼权）与第24条（实际施工人权利保护）一样，适用的前提只能是转包与违法分包；况且，根据原《合同法》第73条及《民法典》第535条的规定，代位权行使的条件之一，须存在两个合法有效的到期债务。但是，在挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人之间，被挂靠人与发包人之间并不存在合法到期的债权，代位权之说，无从谈起。
观点五：以行使委托人介入权名义向发包人主张工程款
持此观点的理由是，挂靠人可参照原《合同法》第403条的委托人的介入权直接向发包人主张工程款，即如果因发包人原因导致被挂靠人不能向挂靠人支付工程款，则被挂靠人应当向挂靠人披露发包人，此时挂靠人可以取代被挂靠人的地位直接向发包人主张工程款。
笔者认为，原《合同法》第403条在赋予委托人以介入权的同时，也规定了一种除外情形，即第三人与受托人订立合同时如果知道合同的实际履行方系该委托人便不会订立合同时，若委托人的介入是完全违反第三人（发包人）的意愿的，委托人的介入权则不能成立，即只有当第三人对委托人的身份予以认可时，委托人的介入权才成立，否则挂靠人行使介入权存在法律逻辑上的障碍，况且挂靠关系与委托代理关系存在诸多本质上的不同。
04
挂靠人无权突破合同相对性原则起诉发包人，但并不意味着挂靠人完全丧失维护自身合法权益的途径。
笔者认为，挂靠人追索工程款的路径，需结合不同案情，采取有针对性的诉讼策略。具体讲，有如下五种路径：
路径一：若发包人知情，挂靠人可基于“事实合同关系”向发包人主张工程款
前文已述，不赘述。当然，这需要律师充分收集证据，举证证明发包人知情或故意追求挂靠的事实。
路径二：若发包人知情，挂靠人可基于“不当得利请求权”向发包人主张工程款
在建设工程施工合同无效的情形下，挂靠人因建筑成果在工程施工后无法返还而受损，而发包人因工程施工而获利，故发包人与挂靠人之间形成不当得利关系，挂靠人可以不当得利返还请求权为基础要求发包人折价补偿，即向发包人主张工程款。
最高人民法院民一庭，在《民事审判指导与参考》（2011年第4辑）第99-111页中，对审理建设工程纠纷案件的意见中认为，借用他人资质签订合同，如果发包人在签订合同时是明知或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。借用资质的实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。
路径三：若被挂靠人已全额收取工程款，挂靠人可基于挂靠合同向被挂靠人主张工程款
若有证据证明，发包人已经向被挂靠人支付了全部工程款，但被挂靠人拒不支付给挂靠人，此情形下，挂靠人向被挂靠人追索工程款，依据的不是施工合同关系，而是挂靠合同关系。根据挂靠合同约定，被挂靠人只能收取相应的挂靠费，对于扣除管理费后的绝大部分工程款，被挂靠人应按约定向挂靠人承担转付责任。虽然挂靠合同无效，但案涉工程是挂靠人实际施工完成，在发包人已经全部支付工程款的情况下，被挂靠人对挂靠人享有的工程款予以截留，属于不当得利，挂靠人有权向被挂靠人主张工程款。当然，为稳妥起见，律师应及时向委托人建议，对被挂靠人的财产申请诉前或诉中财产保全，防止被挂靠人转移财产致执行不力。
路径四：若被挂靠人配合，以被挂靠人的名义基于合同相对性向发包人主张工程款
若发包人不知情，发包人完全有理由认为，与其签订建设工程施工合同的相对方是被挂靠人，此时，挂靠人以被挂靠人名义，基于合同相对性向发包人主张工程款。在司法实践中，采取此种诉讼策略，不在少数。但是，有一个前提，被挂靠人愿意配合。现实中，当项目出现亏损时，被挂靠人担心被认定为“总承包人”，从而对挂靠项目的对外债务承担责任，最后成“背锅侠”，往往不愿出面起诉发包人。笔者近期代理的建设工程施工合同纠纷案，就出现被挂靠人不愿意配合的问题，后经反复沟通，被挂靠人方同意以其名义申请再审和另案起诉，可谓耗时耗力。
值得注意的是，即使以被挂靠人名义向发包人主张工程款，笔者认为，将挂靠人列为第三人，非常有必要。因为：
1.在发包人已经向挂靠人支付部分工程款的情形下，若挂靠人不参加诉讼，对于发包人所欠工程款，庭审中难以认定和处理；若被挂靠人“反水”，收取工程款后拒不转付给挂靠人，挂靠人再向被挂靠人追索，增加讼累；
2.即使被挂靠人信守承诺，若被挂靠人深陷债务纠纷，对外债务过大，一旦其债权人申请强制执行，可能会导致挂靠人追索不能；
3.庭审中，不排除发包人提起反诉，诉请被挂靠人向发包人返还多支付的工程款、承担工程质量责任等责任时，若挂靠人参加诉讼，有利查清事实，区分责任等等。
路径五：若挂靠人与发包人未形成事实合同关系时，挂靠人基于转包关系向发包人主张工程款
提示：这是遇到案件复杂且上述路径均行不通的情形下，挂靠人依然不愿放弃追索工程款时的无奈之举。
笔者认为，若发包人在签订施工合同时，不知合同相对方属于挂靠资质、在施工过程中亦不知实际施工的系挂靠人，从保护善意第三人的信赖利益出发，对发包人而言，这可认定为承包人承接工程后的转包行为。鉴于挂靠行为与转包行为在区别认定上的模糊性，律师在其他路径均行不通的情况下，不妨以“曲线救国”“借梯上楼”的方式，着重围绕挂靠人与被挂靠人之间存在转包关系进行相应举证，根据转包关系处理原则，突破合同相对性直接起诉发包人，可为挂靠人在现有法律框架下，增加一定的胜诉机会。
如，最高人民法院在陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷二审 [（2019）最高法民终1350号] 一案中认为，合同相对人不知晓挂靠事实，则有理由相信承包人就是被挂靠人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任。
本文结合笔者平时学习心得和办案经验，从挂靠人是否应被认定为实际施工人出发，对挂靠人追索工程款的路径作了些尝试性探讨。挂靠相较转包、违法分包，是建设工程领域更为严重的违法行为。挂靠人是否可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款债权，建工司法解释并未作出明确规定。关于挂靠人如何维护自身权益的问题，在平衡各方利益与法律遵守之间，笔者认为，还值得进一步探讨。