"搭便车"行为不可取:将他人注册商标设为关键词竞价排名,属于不正当竞争行为
作者：姜向阳 张烨
单位：北京市安理律师事务所
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竞价排名是一种按点击量付费的网络推广方式，广告主在购买该项服务后，通过注册一定数量的关键词，按照付费最高者排名靠前的原则，购买了同一关键词的网站按不同的顺序进行排名，出现在网民相应的搜索结果中。
由于注册商标往往具有较高的知名度和影响力，实践中就经常出现将他人注册商标设置为关键词进行竞价排名，以利用商标的商誉和影响力吸引网络用户，达到增加其网站点击率的目的，这种不劳而获的“搭便车”行为该如何认定？是认定为侵犯商标专用权的行为还是认定为不正当竞争？本文引用的最高法院裁判规则认为，该行为违反诚实信用原则，构成不正当竞争。
将他人注册商标设为关键词竞价排名，构成不正当竞争
裁判要旨
市场经营者将他人已注册的商标设为关键词竞价排名，实际上是不当利用了商标权利人已取得的商誉和市场影响为其谋取交易机会并从中获益，应认定为不正当竞争。
案情简介
一、“美闻比萨，PIZZASEVEN”、“美闻比萨，PIZZASEVENON-WHEELS”（统称为涉案商标）为徐杰所有的注册商标，意典美闻公司与徐杰签订《商标许可合同》取得涉案商标的使用权以及单独提起诉讼的权利，经过长期经营，已具有一定的知名度。
二、商机在线公司从事互联网信息服务业务，经营28商机网。意典美闻公司发现商机在线公司通过百度网站的推广服务，将“美闻比萨”字样作为关键词供网络用户搜索，并链接至28商机网。
三、意典美闻公司以商标侵权和不正当竞争为由向法院起诉，要求商机在线公司停止侵害并赔偿损失。
四、一审法院认为商机在线公司的行为构成侵害商标专用权的行为，判决商机在线公司消除影响并赔偿损失。商机在线公司不服，提起上诉。
五、天津市高院二审认为一审法院认定商家在线公司的行为构成商标侵权有误，其行为应认定为不正当竞争，但原审判决的处理结果并无不当，因此判决驳回上诉，维持原判。
六、商机在线公司向最高院申请再审，最高法院最终裁定驳回再审申请。
败诉原因
本案中商机在线公司和意典美闻公司虽然不存在直接的竞争关系，但二者生产经营和业务领域范围都与比萨类产品相关，面对的客户也存在交叉于重合，因此，可以认定二者存在竞争关系。
意典美闻公司在比萨产品经营相关领域已经具有一定的知名度和影响力，商机在线公司将“美闻比萨”作为自己公司网站的网络搜索关键词，实际上是意图利用意典美闻公司的影响力达到自我宣传的目的；同时，该行为使意典美闻公司网站的潜在客户减少，客观上造成损失。
综合以上两点，法院最终认定商机在线公司的行为构成不正当竞争。
败诉教训、经验总结
前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、将他人注册商标设为关键词竞价排名，尽管涉及了对他人商标的商业性利用并因此获益，但没有将其应用于商品或者商业服务，不具有标识服务来源的作用，不能认定为商标意义上的使用行为，因此，商标权利人以侵害注册商标专用权为由起诉要求赔偿的，法院很可能将不予支持。
2、虽然将他人注册商标设为关键词竞价排名不属于商标侵权，但这种行为不当利用他人注册商标的商誉，并且在客观上会给对方造成一定损失，违反诚实信用原则，因此可认定为不正当竞争行为，商标权利人可寻求反不正当竞争法的救济。
相关法律规定
《反不正当竞争法》
第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
以下为法院判决中“本院认为”部分关于此问题的论述：
本案现争议的焦点是：商机在线公司在百度网站的推广链接中将“美闻比萨”作为关键词使用，是否构成不正当竞争。
反不正当竞争法第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”这是我国反不正当竞争法对不正当竞争行为主体性质和范围的界定。依照该规定，经营主体需具备两个条件：一是从事商品经营或者营利性服务；二是法人、其他经济组织和个人。即反不正当竞争法适用于所有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，经营者之间是否存在直接的竞争关系或处于同一行业并非构成不正当竞争的要件。本案中，商机在线公司系为意欲从事“餐饮小吃”、“服装鞋帽”等各类日常用品、生活服务等加盟连锁的投资者或创业者提供相关信息的互联网信息服务商，意典美闻公司则是从事比萨类产品的生产经营及加盟连锁业务的经营者，二者均属反不正当竞争法规定的从事商品经营或者营利性服务的经营者。因此，二审法院认为虽然二者不存在直接的竞争关系，但在关于比萨类产品生产经营的加盟连锁业务推广领域，其宣传内容和面对的客户存在交叉与重合，故二者存在竞争关系并无不当。
反不正当竞争法第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这是关于不正当竞争行为的定义和一般规定，该法第二章第五至十五条则列举了十一种具体的不正当竞争行为。上述规定均属认定不正当竞争行为的法律依据，不正当竞争行为并不限于第五条列举的具体行为。本案中，根据二审法院查明的事实，意典美闻公司不仅自营而且以商业特许经营的方式从事比萨类产品的经营活动，已开设多家店面，在相关领域已享有一定的知名度。商机在线公司作为提供互联网相关信息的服务商，应向相关服务对象提供真实的经营信息，依法诚实守信经营。但商机在线公司通过百度网站的推广服务，将与涉案注册商标相同的“美闻比萨”字样作为关键词供网络用户搜索，并链接至其所经营的28商机网站。该结果虽不足以让用户对二者所提供商品及服务的来源产生混淆，但用户在输入“美闻比萨”这一关键词寻找相关信息时，会在查询结果（推广链接）中发现商机在线公司设置的网站链接。该等事实表明商机在线公司主观上具有利用“美闻比萨”的良好信誉和市场影响力吸引相关网络用户，进而增加其网站的点击率，谋取不正当的交易机会的搭便车的故意，客观上使意典美闻公司网站的潜在客户减少，该行为不仅侵害“美闻比萨”注册商标权，且损害了被许可使用人的商业利益。鉴于不正当竞争法第五至十五条列举的具体不正当竞争行为难以涵盖互联网领域的不正当竞争，二审法院依照反不正当竞争法第二条第二款的规定，认定商机在线公司的上述行为违反了诚实信用原则，构成对意典美闻公司的不正当竞争亦无不当。
案件来源
商机在线（北京）网络技术有限公司、天津市意典美闻食品有限公司与商机在线（北京）网络技术有限公司、天津市意典美闻食品有限公司等商业贿赂不正当竞争纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2014）民申字第2000号]。
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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