餐饮项目行政执法取证难点解析
环境保护宣传周
2021年 第53期
#大气污染防治法 #环境保护法 #行政法
何茜茜 律师
中熙律师事务所
环境资源业务部
随着物质水平的提高，各种餐饮店、美食城的出现，让人们的味蕾得到了满足和享受，但不可否认的是，一些违法开办的餐饮店因油烟扰民也可能引发周边居民的投诉。
目前广东、浙江、甘肃等省均出现了餐饮店违法开办、油烟扰民问题引发居民起诉生态环境主管部门履行职责纠纷的案件。
但加装烟道的标准配套制度未出台、法律法规规定的模糊性也导致执法查处工作在具体案件适用法律时难以具体界定和把握，致使全面查处所有投诉餐饮店存在一定客观困难，也确是目前执法面临的客观现状，尤其是执法实践中关于《大气法》第118条第2款如何理解、适用和取证是执法中的难点问题，下文将重点进行探讨。
难点一
“油烟” “异味” “废气”
如何理解？
油烟
《饮食业油烟排放标准》（试行）（GB18483-2001）3.2规定：“食物烹饪、加工过程中挥发的油脂、有机质及其加热分解或裂解产物，统称为油烟”。
结合环境保护部《关于饮食业单位排气适用标准问题的复函》（环函[2005]225号）“火锅使用时排出的气体成分与其使用的汤料成分和加工食物的种类有直接关系。火锅汤料的主要成分是水和调味料，火锅汤料沸腾时的温度接近水的沸点，低于采用烹炒等方法加工食物时的温度。鉴此，火锅使用时排出的气体以水蒸气为主，并可能含有调味料和食物中的挥发性成分，与食物高温烹炒过程中产生的含油烟气体成分有较大差别。因此，若火锅店未采用烹炒、烧烤和油炸等方法加工食品，则不宜将其排气定性为含油烟气体。”
规定，采用烹炒、烧烤和油炸等方法加工食品的活动容易产生油烟，必要时可依据GB18483-2001标准对餐饮项目产生的油烟进行监测。
异味
目前并无相关法律法规对“异味”进行解释，依据GB18483-2001标准第5.5部分规定，饮食业产生特殊气味时，参照《恶臭污染物排放标准》臭气浓度指标执行。
实践中，存在不少居民投诉火锅店、螺蛳粉店等餐饮项目气味扰民的情况，由于该味道较难认定为臭气，且大众主观判断不一，可能有些认为“很香”、有些觉得“很臭”，在“异味”认定标准尚未出台的情况下，如生态环境部门直接将火锅味、螺蛳粉味等特殊气味定性为“异味”可能面临较大的法律风险。
废气
经采样监测，如餐饮服务项目产生的气体中有《大气污染物综合排放标准》（GB 16297-1996）或者其他行业性排放标准规定的大气污染物的，则可以认定其属于产生废气的餐饮服务项目。
难点二
实际经营者与登记经营者不一致，
如何调查取证？
我们来看一则案例。
【某馄饨加盟店不服某区执法局作出处罚决定提起行政诉讼案】
2019年1月，某区执法局经调查认定某馄饨店（实际经营者姬某）经营场所位于未配套设立专用烟道的商住综合楼，该店在此处从事产生油烟的餐饮服务项目，经责令改正逾期未改正，违反了《大气法》第81条第2款的规定，依据《大气法》第118条第2款规定，对某馄饨店（实际经营者姬某）予以关闭、并处以10000元罚款的行政处罚。某馄饨店(登记经营者李某）不服该处罚决定向法院提起行政诉讼，认为某区执法局侵犯其合法权益，给其造成巨大经济损失。
法院认为，但某区执法局依据姬某的调查笔录自述对涉案馄饨店进行承包经营，在姬某未提交证据予以证实，区执法局亦未向登记经营者李某进行调查核实的情况下，即向姬某作出被诉处罚决定，在李某对姬某的“承包经营'关系不予认可的情况下，属对被处罚主体认定事实不清，证据不足，最终判决撤销涉案处罚决定。
这则案例提示我们，如涉及实际经营者和登记经营者不一致时，如何调查取证是执法的难点，仅凭实际经营者的单方陈述，并不足以证明实际经营者与登记经营者之间的关系，最终也将影响违法主体的认定。
建议生态环境部门后续在调查类似情况时，注意以下取证要点：
第一，对实际经营者制作调查询问笔录时，应注意询问其与登记经营者的关系（如承包经营）；
第二，调取证明双方关系的有关证据，如双方签署的合同、交易凭证等；
第三，就实际经营者陈述的有关情况与登记经营者进行调查核实，包括开办时间、餐饮项目情况、双方关系等。
在经充分调查核实情况下作出处罚决定，方能避免复议或诉讼阶段因有新的证人证言导致涉案违法事实认定不清、证据不足的问题。
难点三
餐饮店为多层时，
是否应将多层视为整体餐饮项目
进行认定？
我们来看一则案例。
【某食品公司不服某区环保局行政处罚决定提前行政诉讼案】
2017年11月2日，某区环保局经调查，某区商住综合楼一、二层为商业部分，三楼及以上楼层为住宅，大楼一、二层商铺业主分别与某食品公司签订租赁合同，约定由该公司将涉案商铺打造为美食城，该公司将涉案商铺建成“某某美食城”并对外招租，其中多数商铺为餐饮项目，产生的油烟、异味和废气经烟罩统一收集处理后部分高空、部分低空排放。
环保局认定涉案餐饮服务项目属于“商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生的油烟、异味、废气的餐饮服务项目”并责令该公司60日内改正违法行为。2018年1月3日检查发现该经责令改正逾期未改正，依据《大气法》第118条第2款责令该公司关闭涉案地址的餐饮服务项目并处罚款6万元。
本案庭审争议焦点之一为关于涉案商住楼一楼是否属于法律规定的“与居住层相邻的商业楼层”。
原审法院认为涉案餐饮服务项目为涉案商住楼的一、二层，只有第二层为与居住层相邻的商业楼层，某区环保局将一、二层不加区分地适用上述规定，属于认定事实不清。
二审法院认为两个楼层共用一套环保设施，对废气、废水等实行集中排放和统一处理，故两层餐饮经营商铺虽然在物理上分处不同楼层，但实际上其共用的环保设施是一套设备，对环境污染问题无法分割处理，某区环保局要求全部关闭美食城餐饮经营项目并无不当，采纳了某区环保局关于将涉案场所一至二楼餐饮项目作为统一整体认定“与居住层相邻的商业楼层”的意见。
上述案例告诉我们，餐饮服务项目涉及多层时，不宜简单的以涉案项目在物理上分属不同楼层将项目予以拆分处理，而应结合项目的实际情况进行调查，具体包括：
第一，与居住层相邻的楼层是否产生油烟；
第二，餐饮店涉及的多层是否共用环保设施或者设备、不同楼层对油烟等环境污染是否有作区分处理；
第三，结合立法目的，现有项目油烟排放情况造成的环境影响是否和“与居住层相邻时”造成的环境影响基本类似等。
根据以上调查结果再综合判定涉案项目是否属于商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。
油烟扰民问题一直是生态环境主管执法部门执法的难点，希望本文能够为生态环境部门执法提供借鉴，为生态环境部门更好地全面履职提供思路。
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作者：何茜茜
编辑：杜舒寒
美编：赵丽萍
出品：熙窗法雨
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文中图片皆来自于网络。
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