法评丨劳务关系中提供劳务人员受伤的损害赔偿责任如何承担
前 言
某甲有一份全日制工作，晚上利用空闲时间，为某单位提供临时性劳务装卸一些货物，某甲不小心从卡车上跌落，摔伤骨折。在上述案例中，某单位看似并无过错，某甲确实存在损失，除医疗费用外，因骨折的部位比较隐蔽，长达1年不能上班，原工作也不能从事。个人在为单位提供临时性劳动的过程中受伤，单位应当承担何种赔偿责任呢？首先，需要区分个人与单位之间的法律关系为何。如双方为劳动关系，则适用《工伤保险条例》，最典型的工伤情形为“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”，工伤保险责任不考虑劳动者或者用人单位在事故过程中各自是否存在过错、过错比例，用人单位均需依法承担工伤保险责任。劳动者依照《工伤保险条例》享有工伤保险待遇，工伤保险待遇包括由工伤保险基金支付的部分，也包括由用人单位支付的部分，如果用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险的，则工伤保险待遇全部由用人单位支付。
但是在个人为单位提供临时性劳动的情况下，双方并不一定构成劳动关系，在未签订书面劳动合同的情况下，认定双方是否属于劳动关系需要符合劳动关系的认定标准或要素，司法实践中通常按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）确定的标准进行认定，其核心为用人单位对劳动者进行较为紧密的劳动用工管理，劳动者提供劳动的过程对于用人单位具有较强的人身依附性。而个人在为单位提供临时性劳动时，多数情况下双方没有签订劳动合同的合意，也不存在较强的劳动用工管理，双方为劳务关系，提供劳务者因提供劳务而受伤的不能向单位主张工伤保险责任。那么提供劳务者向单位主张责任的法律依据是什么？单位一方承担何种责任？其规则原则是什么？本文将就此问题进行探讨。
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《民法典》生效前的法律依据
在《民法典》生效前，对于劳务关系中提供劳务者因提供劳务受伤的主要法律依据如下：
1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》（于2021年1月1日被修订）
第十一条，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定”。
第十二条，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持”。
第二条，“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。
小结：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》肯定了雇佣关系的存在，确定了雇主责任，个人与单位之间不仅可以形成劳动关系，还可以形成雇佣关系，对于符合劳动关系的，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》规定的雇主责任。不符合劳动关系且构成雇佣关系的，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。笔者理解，个人与单位之间构成的劳务关系即属于此种雇佣关系。在雇佣关系中，雇主承担的是侵权责任中比较特殊的无过错责任，类似于饲养动物侵权责任、高度危险作业侵权责任等。
在《侵权责任法》实施前，处理雇佣关系中雇员受伤的法律依据主要为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”的规定，雇主承担无过错责任，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任（《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第二条）。也即，在雇佣关系中，雇主承担的是一种特殊的侵权责任，雇主对于雇员在雇佣活动中受到伤害承担无过错责任，但在雇员存在过错的情况下（故意或过失），雇主的损害赔偿责任可以减轻（雇主存在故意或者重大过失除外）。这种无过错侵权责任与工伤情况下承担的工伤保险责任不能等同，在工伤的情况下，即便劳动者存在过错，亦不会减轻工伤保险责任、减少工伤保险待遇。
2.《侵权责任法》（2010年7年1日实施，2021年1月1日因《民法典》生效被废止）
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
小结：《侵权责任法》实施后，在司法实践中处理劳务关系中为单位提供劳务的个人受伤的责任承担问题时，适用的法律依据出现了争议。一些案例在处理个人与单位之间劳务关系的人身损害赔偿时，以新法取代旧法的原则，适用参照适用《侵权责任法》第三十五条的规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”来处理。但是《侵权责任法》第三十五条规定的适用情形载明为“个人之间形成劳务关系”的情况下，而未体现个人与单位之间形成劳务关系的情况。因此在适用《侵权责任法》进行裁判的案例中，法官也特意指出为参照适用，而不是直接适用。而在另一些案例中，也有法官因《侵权责任法》第三十五条规定的前提是个人之间形成的劳务关系而直接否定了本条规定的适用，仍然适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第十一条的雇主责任。
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《民法典》生效前的司法实践
1.对于个人为单位提供临时性劳务的，需要先区分是劳动关系还是劳务关系
如前所述，个人为单位提供临时性劳动，并非均可以构成劳动关系。假设主张工伤保险责任成立，个人可以获得的赔偿有可能较之主张侵权责任更高（因工伤保险责任不考虑个人的过错）。在这种假设下，个人有可能倾向于先向单位主张工伤保险责任，但是如果双方不存在劳动关系，仍然要按照劳务关系主张侵权责任。例如，在(2021)京03民终3338号判决中，法院论述如下“劳动关系本质上是合同关系，劳动关系是否建立应从主体、标的、意思表示等合同成立要素和劳动关系相关实质构成要件进行判断。从本案现有证据看，未有证据显示邓世发与建艺公司或洪涛公司存在明显的人事管理或身份隶属。从意思表示上看，邓世发系经工地电工介绍到涉案工地从事小工工作，劳动报酬系按工作日计算，未有证据显示双方约定有固定的工作期间、明确的作息要求或考勤制度，同时，亦未有证据显示邓世发此前与二公司存在关联，在受伤后与二公司就返回工作岗位进行过交涉。因此，从双方不足一个月的实际履行情况来看，双方的结合较为松散，邓世发的工作过程更符合临时雇佣的特征。基于此，现有证据未反映出邓世发与建艺公司或原洪涛公司之间存在紧密的从属特征，邓世发与建艺公司或原洪涛公司并不建立劳动关系。……本案中，在邓世发与建艺公司或原洪涛公司之间并不存在紧密从属特征的情况下，单一银行账户转账情况并不足以证明双方建立劳动关系。从法律适用效果来看，在遭受伤害的个人与单位之间的从属特征并不明显的情况下，若单从款项支付情况出发即确认劳动关系建立，则容易得出如下结论，即在相似情形下，单位方若向个人方支付费用则将陷自身于法律上不利之境地，单位方若不向个人方支付费用则反而在法律上更为安全。这将直接导致单位方在出现雇佣人员遭受伤害的情况下失去及时履行法律义务或进行人道援助的积极性，最终反而不利于个人方及时获得权益保障。因此，从这个角度出发，劳动关系的认定仍应严格以从属性判断的实质标准进行”。关于邓世发所受伤害如何保障的问题，法院论述如下“本案中，横亘在劳动关系是否存在之间的是邓世发所受伤害如何保障的问题，这也是当下装饰装修和建设工程行业中较为常见的情形。就此，一审法院认为，在邓世发与建艺公司或原洪涛公司之间缺乏足够的从属特征，双方不应建立劳动关系的背景下，邓世发就其所受伤害无法通过工伤保险途径获得救济，但这并不意味着邓世发丧失救济渠道，邓世发仍然有权基于雇佣关系或劳务关系主张其提供劳务受害所应获得的相关权益”。
2.一种观点认为，个人与单位之间的劳务关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第十一条，而不适用《侵权责任法》
例如，在(2021)辽02民终3194号判决中，一审法院认为,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告与被告系雇佣关系,在受被告雇佣期间,原告因从事雇佣活动受伤,被告应对原告的损失承担全部赔偿责任……被告辩称，根据侵权责任法第三十五条，原告因自身原因导致受伤，被告不应承担赔偿责任，对此，一审法院认为，侵权责任法第三十五条的适用条件系个人之间形成的劳务关系，而本案系个人与单位之间形成的雇佣关系，故本案不适用上述法律规定。二审亦依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年通过）第十一条作出裁判。
3.另一种观点认为，“新法取代旧法”，应当参照适用《侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系的情形
在(2021)京02民终6784号判决中，法院认为，就个人之间形成劳务关系，因劳务自己受到损害的法律适用，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定。但对于个人为单位执行工作任务时自己受到损害的法律适用，上述侵权责任法并未明确规定。司法实践中，有观点认为，此时应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，即适用无过错责任原则，由接受劳务的雇主单位承担责任，在雇员有故意或重大过失时，可减免雇主单位的赔偿责任；亦有意见认为，既然侵权责任法就个人与单位之间形成劳务关系情况下个人自己受伤所涉赔偿责任的法律适用未作规定，则应适用侵权责任法第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，即适用过错责任原则；综合考虑旧的司法解释与新的法律之间的效力等级，特别是参照个人之间形成劳务关系时的法律规则，法院认为，具体至本案中个人与单位之间的临时雇佣关系，在提供劳务一方因劳务自己受到损害时，应根据双方各自的过错承担相应的责任。
可见，在司法实践中，对于个人与单位之间形成的劳务关系，在提供劳务者受伤主张人身损害赔偿时，对于如何适用法律存在不同的理解。虽然适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和参照《侵权责任法》第三十五条均有可能出现单位雇主不承担100%赔偿责任的情形，但仔细对比两个条文仍然可以看出依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条对于单位雇主来说承担的责任更重，其仅要求雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任，并不考虑雇主是否存在过错，只有雇员存在故意或过错的情况下，才可以减轻雇主责任。而在适用《侵权责任法》的情况下，因双方根据各自的过错承担责任，那么在极端情况下，如单位一方没有过错，则意味着提供劳务者无法得到任何赔偿。这种结论并不符合一般常识与生活实践，目前普遍存在的退休返聘人员即属于个人与单位形成劳务关系的情形，返聘人员几乎从事与其他劳动者一样的劳动及接受用工管理，返聘人员如在日常工作活动中受伤的，如果适用《侵权责任法》第三十五条，单位在不存在过错的情况下，依据法律有可能不需要对其担任何赔偿责任；如果适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，单位应当承担赔偿责任，如果返聘人员自身存在过错的可以减轻单位的责任。
笔者倾向于在个人为单位提供劳务的情况下适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，因单位确实在接受劳务的过程中获益，而由从事单位安排的劳务活动中存在的风险不应担由个人完全承担，而单位一方不承担。在司法实践中，即便单位没有任何过错，也不属于在雇佣活动中受到人身损害，法院仍然可能在具体个案中根据公平原则裁判单位承担一定比例的责任。例如，在(2020)京03民终9679号判决中，即便法院认定个人系在从事雇佣活动中猝死，并非受到人身损害，与从事的雇佣活动之间没有因果关系，但个人确系在从事雇佣活动中猝死，和平街村委会作为接受王某1劳务的受益方，应该给其近亲属一定的经济补偿，具体数额由一审法院根据王某1参与劳务活动的程度、丧葬事宜支出等因素酌情确定为50000元。
4.还有观点认为，个人与单位之间形成的劳务关系可以按照承揽关系处理
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任”。司法实践中还有一种观点，认为个人为单位提供临时性劳动的情况下，可以构成承揽关系，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。对此，笔者并不认同，承揽关系与劳务关系应当进行准确的区分。在(2010)浙绍民终字第71号判决中，法院对于如何区分雇佣关系和承揽关系进行了详细的论述：“本院认为，关于雇佣合同与承揽合同的区别，一般皆论述为：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。（2）承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇佣人承担。（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。由于有的雇员在实际工作中也具有相对的工作自主性和独立性，有的定作人也会对承揽人的工作作出具体的指示并现场指挥。为了准确区分二者，本院认为，当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性提供工作成果；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分”。
由此可见，在个人提供临时性劳动的情况下，特别是在提供临时性的简单体力劳动的情况下或者是退休返聘人员接受单位返聘的情况下，更符合从事单位安排的工作的特点，在单位的工作场所、限定工作时间等，更符合雇佣关系（劳务关系）的特征而不属于承揽关系。
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《民法典》生效后，修订了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，删除了第十一条的有关规定，对于个人与单位之间形成的劳务关系应当如何适用法律存在空白
2021年1月1日，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》被修订，删除了第十一条的相关规定。《民法典》生效后取代了《侵权责任法》。也即，本文前述两部分讨论的法律依据已经不复存在。现行有效的法律依据为：
《民法典》第1191条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。
《民法典》第1192条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。
《民法典》第1193条：承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。
《民法典》第1165条第1款：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
通过对《民法典》相关条文的梳理可见，当前并无明确的关于个人与单位之间形成劳务关系，个人在从事单位安排的劳务活动中受到人身损害，应当如何承担赔偿责任的法律依据。1191条的规定可以涵盖个人为单位提供劳务过程中给他人造成损害的责任承担问题，但并未涉及个人因提供劳务而受伤的情形。1192条则又明确规定的是个人之间形成的劳务关系，如果可以适用于个人与单位之间的劳务关系，则没有必要在条文中强调个人之间形成的劳务关系。（笔者的猜测：或者，是否《侵权责任法》第35条是对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的一种例外情形的补充？而《民法典》平移了《侵权责任法》第35条，却删除了十一条，结果是留下了前不着村后不着店的35条，只有个人之间形成劳务关系的提供劳务者受伤的责任承担情形，没有个人与单位之间形成劳务关系的责任承担情形？）。
遇到个人为单位提供劳务，双方形成劳务关系的情况下，个人在提供劳务过程中受伤的，如发生在《民法典》生效后，不能再依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条进行裁判。有可能面临按照侵权责任的一般构成来审查的境地，即，需要满足单位具备侵权行为、个人存在损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系，且单位存在过错。那么，在一些简单体力劳动的劳务活动中，如单位不存在明显的过错，适用上述过错规则原则，就可能导致个人主张赔偿责任缺乏明确法律依据的尴尬境地。因此，笔者认为，在此种情况下只能参照适用《民法典》1192条关于个人之间形成劳务关系的规定，按照个人与单位双方各自的过错承担责任。
采用此种形式用工的单位与个人，在签订劳务关系性质的合同时，双方应当充分考虑到个人在提供劳务活动中存在的人身损害风险，并针对不同情况按照合法合情合理的原则约定各自承担的责任。一般而言，在个人提供劳务活动中，如单位一方存在明显过错的情况下，其应当向个人承担与其过错比例相当的赔偿责任，无论于法于情于理都比较容易理解。（当然，一些合同中约定无论何种情况单位不承担任何责任，在单位存在过错的情况下可能无效，对于这种约定需要进行充分提示）。而对于单位没有明显过错的情况下，双方容易出现争议纠纷，例如：个人在提供劳务活动中，因第三人的侵害而受到人身损害的，单位是否承担责任；个人在提供劳务活动中自身发生疾病的单位是否承担责任等等，建议双方充分考虑可能出现的情况，合理约定各自承担的责任（包括但不限于医疗费损失、营养费、护理费、交通费、误工费损失等）。在尊重人的生命权、健康权的前提下，也建议单位通过购买保险来分散风险，如为被保险人是个人的商业意外险，双方可以约定如遇单位需要承担责任的，商业保险的保险金可以在所需承担责任范围内抵扣；如单位投保雇主责任险的，可以在保险合同约定范围内，对雇主承担的赔偿责任予以理赔。希望每一个劳动者都能“劳”有所依。
作者简介
谢丽娜合伙人
劳动团队
xielina@lantai.cn
北京
谢丽娜律师在劳动法律服务及法律顾问服务领域具有14年执业经验，担任北京市劳动和社会保障法学会社会保障法分会理事、朝阳区劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员。