以“穿透式”思维理解刑法实际控制人条款

曹坚

　　刑法修正案（十一）对证券资本市场犯罪的罪名作出修正，凸显出依法从严惩治证券资本市场犯罪，依法保障国家金融安全，有效维护国家金融资本市场健康有序发展的刑事立法政策导向。此次刑法修正案（十一）继刑法修正案（六）之后再次在具体的证券资本市场犯罪罪名中增设了控股股东、实际控制人刑事责任的条款（下称“实控人条款”），值得引起高度重视。结合两次刑法修正涉及的实控人条款的相关内容及司法实践，笔者拟从以下三个维度理解实控人条款的基本内涵，以充分领悟刑法修正的精神，正确运用实控人条款认定相关犯罪行为。

　　全面理解实控人条款的适用对象。准确认识实控人在罪刑关系中的角色，其与证券资本市场中常见的董事、监事、高级管理人员（下称“董、监、高”）之间的区别联系，以及与单位犯罪中直接负责的主管人员或其他直接责任人员存在的概念从属关系。首先，实控人作为犯罪人既可以是自然人也可以是单位。刑法修正案增设的实控人条款基本上是对控股股东、实际控制人作为自然人犯罪的具体刑责的特别规定。但刑法修正案（十一）对于刑法第161条违规披露、不披露重要信息罪增设的第3款和刑法修正案（六）第169条之一均规定，控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法处罚。这说明实控人作为犯罪人可以是犯罪单位。其次，实控人在资本证券市场犯罪中往往不具有“董、监、高”的法律身份，在犯罪单位中可能不担任具体职务，但基于其控股或实控的情况，其作用和地位要远远高于犯罪单位中的高管人员，在具体犯罪中往往起到组织、领导、策划、指挥等作用，必须追究其相应刑责。再次，在对实控人条款的适用对象落实具体刑责时还必须以规范和恰当的刑法术语予以相应的称谓。在表述其具体身份时可以依据刑法修正的内容以控股股东、实际控制人代之，但在认定实际作用和具体分工时还需援引刑法的主犯条款，追究其作为主犯的刑责。如果是单位犯罪的，要追究实控人在单位犯罪中作为直接负责的主管人员或直接责任人员的刑责。

　　系统辩证地认识实控人条款在刑法中的地位与作用。两次刑法修正仅在刑法第169条之一背信损害上市公司利益罪，第160条欺诈发行股票、债券罪，第161条违规披露、不披露重要信息罪这三个罪名所涉条文中规定了实控人条款，那么在其他证券资本市场犯罪中是否存在实控人以及是否须追究其相应的刑事责任，推而广之，在一般的经济犯罪、普通刑事犯罪中是否也可以存在实控人？首先需要明确的是，刑法修正案增设实控人条款，说明在这三个罪名的犯罪中实控人现象较为突出，有必要在刑事立法中予以特别强调和明确，防止刑事追究出现“抓小放大”的问题。实控人条款是一种注意性质的条款，起到提示、强调、明确的作用，而不是特殊的排他性质的条款。其次，在其他证券资本市场犯罪、经济犯罪乃至普通刑事犯罪中也可能存在控股股东、实际控制人，但表现形式可能存在差异。在与三个实控人条款性质类似的证券资本金融类犯罪罪名中，完全可能存在不具有名义法律身份的实控人，对其刑事责任的追究可比照适用实控人条款。在普通刑事犯罪中，所谓的实控人本质上就是共同犯罪范畴的组织犯、教唆犯，完全可以按照在共同犯罪中的实际作用依法直接认定为主犯。因此，要将实控人条款与刑法总则中关于共同犯罪、主从犯、单位犯罪等的原则性规定有机结合起来予以认识评价，实控人条款不是创造出了一种新的主犯，也没有超出刑法总则共同犯罪相关条款的范畴，实控人更多的是一种形象生动的称谓，可以广泛存在于不同性质种类的犯罪中，只是在证券资本市场金融犯罪中表现得较为突出而已。

　　在司法实践中提升刑事认定能力并用好实控人条款。实控人条款的出现是刑事立法的进步与发展，极大丰富了单位犯罪与共同犯罪中具体责任人的刑事责任分配与承担的内涵，必然会推动刑法相关理论的进一步研究；同时，实控人条款对于司法实践也具有十分积极的指导意义，有助于司法机关依法追究真正的主要责任人员的刑事责任。依法充分发挥实控人条款的效力需处理好以下两个较为突出的问题：一是要依据确实、充分的证据证明控股股东、实际控制人的主体身份。控股股东一般可根据出资比例，在公司中的持股比例等书证予以查实，但在实践中行为人为规避刑事查处往往会采取各种隐匿手段隐瞒其控股股东的真实身份，例如由他人代持股份，成立空壳公司持有股份，等等。如仅凭书证等客观证据还难以揭示其真实身份，还需要收集指向明确、关联程度较高的证人证言，并结合行为人的供述与辩解予以综合审查认定。实际控制人身份的认定难度可能更高于对控股股东的认定，如何证明行为人在单位犯罪或共同犯罪中的实控人地位和作用，需要从行为人对犯罪单位的组织控制、人员配置控制、资金使用、实施犯罪行为的具体策略与方法等多方面进行证明。总之，对实控人的认定要在证据证明上做到不枉不纵。二是要运用科学客观系统的证明方法证明控股股东、实际控制人的主体身份。刑事证明的方法大致包括相互印证证明、整体综合证明、排除合理怀疑选项证明、客观证明与主观证明相统一等证明方法，要根据具体案件的情况特点采用一种或多种证明方法。基于控股股东、实际控制人高度的隐匿性特征，还需要运用好穿透式刑事证明的方法，即在人员组织体系上予以主体身份的穿透，直至挖掘出隐藏最深的犯罪行为人；在犯罪行为的实施上予以客观行为的穿透，直至查找出犯罪行为的“始作俑者”与“幕后推手”；在涉案资金的流转上予以资金流向的穿透，直至运用确实充分的证据证明涉案资金的来龙去脉。在进行了上述三个方面的穿透式证明之后，控股股东、实际控制人的真实身份与其罪责大小也就昭然若揭了。

　　(作者为上海市静安区人民检察院副检察长、全国检察业务专家)