以违反《城乡规划法》为由，片面认定养殖场是违法建筑于法无据2018-01-04 09:24新农村建设或征地拆迁中，很多养殖专业户收到关于养殖场的《行政处罚决定书》、《责令限期拆除违法建筑决定书》等行政文书，一夜之间自己的养殖场被冠以违法建筑名义将被或已被强制拆除，这种违法建筑认定于法有据么?目前，大多数违法建筑的认定及拆除均是从《城乡规划法》层面而来，该法将违法建筑定义为：未经规划土地主管部门批准，未领取(或未按照)建设工程(乡村建设)规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物，过期的临时建筑。此外，我国土地、建设、市政、环保、公路、铁路、园林、水利等相关政府主管部门从不同的角度对违法建筑作出了不同的界定规则，例如：《基本农田保护条例》第十七条第二款规定：禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。可知，若占用基本农田从事畜牧养殖必然违法。所以对于违法建筑的认定，必须考虑违法建筑之成因及其所违反的法律之属性，不能一概而论。国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》(国土资发〔2010〕155号)依据《土地利用现状分类》(GB/T 21010-2007)进一步界定设施农用地概念和范围，设施农用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地。其中，生产设施用地包括“规模化养殖中畜禽舍(含场区内通道)、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地、水产养殖池塘、进排水渠道等水产养殖的生产设施用地”。附属设施用地包括“管理和生活用房用地：指设施农业生产中必需配套的检验检疫监测、动植物疫病虫害防控、办公生活等设施用地；仓库用地：指存放农产品、农资、饲料、农机农具和农产品分拣包装等必要的场所用地，硬化晾晒场、生物质肥料生产场地、符合“农村道路”规定的道路等用地。同时，《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》明确指出“生产设施用地和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，依据《土地利用现状分类》(GB/T 21010-2007)，按农用地管理。兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续，其中，生产设施占用耕地的，生产结束后由经营者负责复耕，不计入耕地减少考核;附属设施占用耕地的，由经营者按照“占一补一”要求负责补充占用的耕地。”《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》(国土资发〔2014〕127号)也对此加以肯定。综上可知，直接用于经营性养殖的畜禽舍等生产设施用地及其附属设施用地属于设施农业用地，按农用地管理，无需办理“建设工程规划许可证”。以违反《城乡规划法》为由，来认定未办理“建设工程规划许可证”的养殖场是违法建筑于法无据。温馨提示：现实中，有些地方政府及其部门打着拆除“违法建筑”的旗号来行征收之实，即违反法律规定的程序随意认定养殖场为违法建筑，勒令养殖专业户限期自行拆除，或组织社会力量进行“强拆”、“偷拆”，给予很少补偿甚至不予补偿，肆意侵害养殖专业户的合法权益，以达到低成本征收的目的。这种“形式合法、实质不合法”的做法明显背离了政府部门的行政目的，属滥用职权之举，牺牲的还是养殖专业户的利益。摘自：https://www.sohu.com/a/214530363_100075955自然资源部：生猪养殖用地无需办理建设用地审批手续！2019年09月10日 09:26 来源：自然资源部摘自土流网：https://www.tuliu.com/read-112879.html2019年9月4日，国务院再次部署稳定生猪供应。不过与上次会议相比，此次国常会的政策部署更为细致，会议明确，地方要立即取消超出法律法规的生猪禁养、限养规定，取消生猪养殖附属设施用地15亩上限规定等。此外，自然资源部办公厅也发出了《自然资源部办公厅关于保障生猪养殖用地有关问题的通知》。通知明确，生猪养殖用地作为设施农用地，按农用地管理，不需要办理建设用地审批手续。同时，也明确在不占用永久基本农田的前提下，可合理安排生猪养殖用地空间，允许生猪养殖用地使用一般耕地，作为养殖用途不需耕地占补平衡。另外在通知中还明确，生猪养殖圈舍、场区内通道及绿化隔离带等生产设施用地，根据养殖规模确定用地规模，增加附属设施用地规模，取消15亩上限规定。各地可根据实际情况鼓励利用荒山、荒沟、荒丘、荒滩和农村集体建设用地安排生猪养殖生产，鼓励利用原有养殖设施用地进行生猪养殖生产。在此同时，生态环境部和农业农村部也联合印发通知，要严格规范养殖禁养区划定和管理，严禁“一律关停”。各地要严格落实《中华人民共和国畜牧法》《畜禽规模养殖污染防治条例》等法律法规对禁养区划定的要求，依法科学划定禁养区。以下是几种禁养区：一、水水源保护区二、风景名胜区三、自然保护区的核心区和缓冲区四、城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域五、法律法规规定的其他禁止养殖区域对禁养区内关停需搬迁的规模化养殖场户，优先支持异地重建，对符合环保要求的畜禽养殖建设项目，加快环评审批。对于必须要关闭的养殖场，要给予合理的过渡期，严禁采取“一律关停”等简单的方法。农用地上的养殖场，不是你说是“违建”就是“违建”12一、关于养殖场是否属于违法建筑的审查认定关于养殖场是否属于违法建筑的认定，不仅要看养殖户是否办理了建设养殖场的相关用地手续，也要看政府行为是否让养殖户对建设养殖场、发展养殖业产生了一定的信赖。如果养殖户基于对政府有关部门的信赖，兴建养殖场满足养殖产业发展的需要，那么仅以养殖场在用地手续上存在一定问题而认定其属于违法建筑，不具有合理性。有关部门按照《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）第三条第一款、第三款、《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第三条、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）第三条的相关规定，认为养殖户建造的建筑物要合法均需要经过审批、备案或经乡镇政府、农村集体经济组织同意后签约，即设施农用地的使用需经过相关行政机关的同意。但是，相关的规定最早出台的时间也是2007年，并无溯及既往的效力，以此来认定养殖户建造的建筑物不合法缺乏合理性。——（2019）最高法行申4750号二、对农用地上养殖场建设行为是否合法的审查认定1.对农用地上养殖场建设行为是否违法应以是否履行了设施农用地审批手续。根据《城乡规划法》第四十二条的规定，“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”参考国土部门与农业部门联合下发的关于设施农用地的规范文件，包括《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号，已失效）、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号，已失效）及《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号）的相关规定，设施农用地项目应该履行相应的审批或备案等手续据此，在农用地上建设养殖场无法取得规划许可，而应履行设施农用地审批手续。因此，行政机关在查处农用地上养殖场建设行为是否合法时，应当对是否履行了设施农用地有关审批手续进行调查核实，而不能仅以未取得规划许可为由，认定其为违法建设并强制拆除。2.信赖利益应受法律保护。对农用地上养殖场建设行为，虽然未取得规范的设施农业审批或备案手续，但经过了乡镇政府同意，县级农业部门验收合格。行政相对人实施了该项目建设，并将养殖场一直实际用于养殖，符合农用地的用途管制要求，亦满足了养殖产业发展的需求。参考最高人民法院（2019）最高法行申4750号行政裁定的裁判意旨，行政相对人对涉案建筑及利用其进行养殖的合法性产生了合理的信赖，该信赖利益应受法律保护。——（2020）京行申41号三、养殖场拆违的信赖保护当事人一直将建筑实际用于养殖，亦满足了养殖产业发展的需求，在无证据证明其改变了相关土地从事或服务于农业生产的农业用途，可以认定其对利用建筑合法开展养殖存在一定程度的信赖。乡镇政府在未充分考量当事人用于养殖的情形，未对土地用途、相关设施性质履行任何调查、核实义务及相关设施是否可补办手续的情形下，以建筑属违法建设为由强制拆除不当。——（2019）京行申1413号四、养殖场未办理相关手续是否一概认定为违法建筑？涉案养殖场从2000年一直经营至拆除前，虽然其未向所在地国土局申报用地情况，但政府对养殖户在辖区内租赁集体土地并进行经营养殖的事实是知情的，在养殖场所在集体土地未被征收前，各级部门也从未对养殖户用地行为予以查处或要求其按照规定补办相关手续，故不宜认定养殖场为违法建设。——（2018）皖03行赔初1号，第二届全国法院“百篇优秀裁判文书”五、养殖场具体形成时间无法彻底查清，应给予适当补偿对于养殖场性质的认定，除了考虑相关法规的出台时间外，还要考虑到建筑物形成后将持续存在，该行为不同于一般的行为，不能笼统地以法不溯及既往原则认定其性质。涉案建筑物的具体形成时间无法彻底查清，导致其性质介于合法与违法之间，应当予以适当补偿。虽然《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）、《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号，被国土资发〔2014〕127号废止）、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）最早出台时间为2007年，不能笼统地根据前述规定认定涉案建筑物系违章建筑。但是考虑到涉案建筑物的主体部分系2006年至2010年形成，其中2008年之后最多，横跨前述文件的出台时间2007年，且治理养殖场涉及环境保护这一根本问题，故该部分建筑物的性质介于合法与违法之间，对其酌情补偿即可。——（2020）最高法行申1214号六、养殖场虽然无需办理建设用地转用手续，但仍应当办理设施农业备案《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）规定，从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。经拟定设施建设方案、土地使用条件、向社会公告并无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。根据上述规定，设施农用地的使用虽然无需办理建设用地转用手续，但仍应当办理设施农用地建设的用地手续，并报县级国土资源部门和农业部门备案。当事人没有举示相应证据证明其依照上述规定办理了相应手续，其关于养殖场不需办理农用地转用审批手续，其已具备合法个体养殖户的所有法律手续的主张不能成立。——（2017）最高法行申8524号七、占用河道建设养殖场、农家乐等是否合法？1.占用河道土地建设生态旅游休闲度假区，从事生态种植、养殖、垂钓、餐饮服务等经营活动，是否合法，应注意以下几点：当事人在涉案土地上建设相关建（构）筑物，但并未提供证据证明已取得河道主管机关及有关部门的批准，违反了《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；（二）爆破、钻探、挖筑鱼塘；（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施；（四）在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘的规定”的规定。同时，当事人亦未办理相关手续，不符合《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条“严禁随意扩大设施农用地范围，以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐；以及各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等用地，必须依法依规按建设用地进行管理”的规定。——（2020)最高法行申6391号2.当事人在河道管理范围内土地上建设建筑物、构筑物等，其没有证据表明上述建筑物及其所占用的土地具有合法审批手续，违反了《中华人民共和国河道管理条例》第十六条、第二十四条、第二十五条、第二十六条中关于为了保障防洪排涝安全，未经有关部门批准，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物等行为的相关规定，故其建筑物和地上附着物不具有合法性。——（2016）最高法行申2744号八、对改变设施农业用地用途、进行非农建设行为的审查1.原国土资源部、原农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。设施农用地审核同意后，乡镇政府具体监督设施建设和用地协议的实施。设施用地不得改变土地用途，禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设。对于未经审核同意的设施农用地，要依法依规进行处理。涉案养殖场在拆除前出租给他人用于家具生产，并非用于养殖。当事人主张用于养殖的设施农用地，无需审批，不属于违章建筑的意见，不能成立。——（2019）最高法行申924号2.国土资发〔2010〕155号通知第二条第三项规定，严格把握设施农用地范围。在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。当事人未经批准进行非农建设的行为，改变了所承包土地农业用途，既违反合同约定，也违反法律的强制性规定。——（2017）最高法行申4418号通过上述案例可以看出，关于养殖场是否属于违法建筑的审查认定，应当主要并综合考虑政策规定、建成时间、信赖保护、违法禁止四方面因素。关于养殖场是否属于违章建筑的审查认定（典型案例干货总结）
关于养殖场是否属于违章建筑的审查认定（典型案例干货总结）一、关于养殖场是否属于违法建筑的审查认定关于养殖场是否属于违法建筑的认定，不仅要看养殖户是否办理了建设养殖场的相关用地手续，也要看政府行为是否让养殖户对建设养殖场、发展养殖业产生了一定的信赖。如果养殖户基于对政府有关部门的信赖，兴建养殖场满足养殖产业发展的需要，那么仅以养殖场在用地手续上存在一定问题而认定其属于违法建筑，不具有合理性。有关部门按照《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）第三条第一款、第三款、《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第三条、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）第三条的相关规定，认为养殖户建造的建筑物要合法均需要经过审批、备案或经乡镇政府、农村集体经济组织同意后签约，即设施农用地的使用需经过相关行政机关的同意。但是，相关的规定最早出台的时间也是2007年，并无溯及既往的效力，以此来认定养殖户建造的建筑物不合法缺乏合理性。——（2019）最高法行申4750号二、对农用地上养殖场建设行为是否合法的审查认定1.对农用地上养殖场建设行为是否违法应以是否履行了设施农用地审批手续。根据《城乡规划法》第四十二条的规定，“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”参考国土部门与农业部门联合下发的关于设施农用地的规范文件，包括《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号，已失效）、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号，已失效）及《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号）的相关规定，设施农用地项目应该履行相应的审批或备案等手续据此，在农用地上建设养殖场无法取得规划许可，而应履行设施农用地审批手续。因此，行政机关在查处农用地上养殖场建设行为是否合法时，应当对是否履行了设施农用地有关审批手续进行调查核实，而不能仅以未取得规划许可为由，认定其为违法建设并强制拆除。2.信赖利益应受法律保护。对农用地上养殖场建设行为，虽然未取得规范的设施农业审批或备案手续，但经过了乡镇政府同意，县级农业部门验收合格。行政相对人实施了该项目建设，并将养殖场一直实际用于养殖，符合农用地的用途管制要求，亦满足了养殖产业发展的需求。参考最高人民法院（2019）最高法行申4750号行政裁定的裁判意旨，行政相对人对涉案建筑及利用其进行养殖的合法性产生了合理的信赖，该信赖利益应受法律保护。——（2020）京行申41号三、养殖场拆违的信赖保护当事人一直将建筑实际用于养殖，亦满足了养殖产业发展的需求，在无证据证明其改变了相关土地从事或服务于农业生产的农业用途，可以认定其对利用建筑合法开展养殖存在一定程度的信赖。乡镇政府在未充分考量当事人用于养殖的情形，未对土地用途、相关设施性质履行任何调查、核实义务及相关设施是否可补办手续的情形下，以建筑属违法建设为由强制拆除不当。——（2019）京行申1413号四、养殖场未办理相关手续是否一概认定为违法建筑？涉案养殖场从2000年一直经营至拆除前，虽然其未向所在地国土局申报用地情况，但政府对养殖户在辖区内租赁集体土地并进行经营养殖的事实是知情的，在养殖场所在集体土地未被征收前，各级部门也从未对养殖户用地行为予以查处或要求其按照规定补办相关手续，故不宜认定养殖场为违法建设。——（2018）皖03行赔初1号，第二届全国法院“百篇优秀裁判文书”五、养殖场具体形成时间无法彻底查清，应给予适当补偿对于养殖场性质的认定，除了考虑相关法规的出台时间外，还要考虑到建筑物形成后将持续存在，该行为不同于一般的行为，不能笼统地以法不溯及既往原则认定其性质。涉案建筑物的具体形成时间无法彻底查清，导致其性质介于合法与违法之间，应当予以适当补偿。虽然《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）、《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号，被国土资发〔2014〕127号废止）、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）最早出台时间为2007年，不能笼统地根据前述规定认定涉案建筑物系违章建筑。但是考虑到涉案建筑物的主体部分系2006年至2010年形成，其中2008年之后最多，横跨前述文件的出台时间2007年，且治理养殖场涉及环境保护这一根本问题，故该部分建筑物的性质介于合法与违法之间，对其酌情补偿即可。——（2020）最高法行申1214号六、养殖场虽然无需办理建设用地转用手续，但仍应当办理设施农业备案《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）规定，从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。经拟定设施建设方案、土地使用条件、向社会公告并无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。根据上述规定，设施农用地的使用虽然无需办理建设用地转用手续，但仍应当办理设施农用地建设的用地手续，并报县级国土资源部门和农业部门备案。当事人没有举示相应证据证明其依照上述规定办理了相应手续，其关于养殖场不需办理农用地转用审批手续，其已具备合法个体养殖户的所有法律手续的主张不能成立。——（2017）最高法行申8524号七、占用河道建设养殖场、农家乐等是否合法？1.占用河道土地建设生态旅游休闲度假区，从事生态种植、养殖、垂钓、餐饮服务等经营活动，是否合法，应注意以下几点：当事人在涉案土地上建设相关建（构）筑物，但并未提供证据证明已取得河道主管机关及有关部门的批准，违反了《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；（二）爆破、钻探、挖筑鱼塘；（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施；（四）在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘的规定”的规定。同时，当事人亦未办理相关手续，不符合《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条“严禁随意扩大设施农用地范围，以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐；以及各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等用地，必须依法依规按建设用地进行管理”的规定。——（2020)最高法行申6391号2.当事人在河道管理范围内土地上建设建筑物、构筑物等，其没有证据表明上述建筑物及其所占用的土地具有合法审批手续，违反了《中华人民共和国河道管理条例》第十六条、第二十四条、第二十五条、第二十六条中关于为了保障防洪排涝安全，未经有关部门批准，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物等行为的相关规定，故其建筑物和地上附着物不具有合法性。——（2016）最高法行申2744号八、对改变设施农业用地用途、进行非农建设行为的审查1.原国土资源部、原农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。设施农用地审核同意后，乡镇政府具体监督设施建设和用地协议的实施。设施用地不得改变土地用途，禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设。对于未经审核同意的设施农用地，要依法依规进行处理。涉案养殖场在拆除前出租给他人用于家具生产，并非用于养殖。当事人主张用于养殖的设施农用地，无需审批，不属于违章建筑的意见，不能成立。——（2019）最高法行申924号2.国土资发〔2010〕155号通知第二条第三项规定，严格把握设施农用地范围。在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。当事人未经批准进行非农建设的行为，改变了所承包土地农业用途，既违反合同约定，也违反法律的强制性规定。——（2017）最高法行申4418号通过上述案例可以看出，关于养殖场是否属于违法建筑的审查认定，应当主要并综合考虑政策规定、建成时间、信赖保护、违法禁止四方面因素。最高法院判例：违法强拆设施农用地设施行为的认定及法律责任时间：2019年02月25日【裁判要旨】根据《行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，如果实施行政强制执行行为的行政机关不能举证证明其依法享有法律授予的强制执行职权，则其行为超越职权；如果行政机关在其限令的相对人自动履行期尚未届满的情况下实施强制执行，则其行为违反法定程序；如果行政机关未在实施强制执行前履行书面催告履行义务，则其行为违反法定程序；如果行政机关未在实施强制执行前依法告知相对人陈述权、申辩权，则其行为违反法定程序；如果行政机关未在实施强制执行前作出书面的行政强制执行决定书，则其行为违反法定程序。违法强拆2010年9月30日原国土资源部、农业部国土资发（2010）155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》发布之前形成的设施农业用地设施的，可以酌定赔偿建筑材料损失，并赔偿搬迁费用。【裁判文书】中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书（2018）最高法行申3525号再审申请人（一审原告、二审上诉人）曾永兵，男，1972年12月3日出生，汉族，住广东省博罗县。委托代理人向育元，湖南娄星律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）广东省博罗县人民政府。住所地：广东省惠州市博罗县博惠路**号。法定代表人陈国煌，县长。委托代理人钟梅岳，博罗县畜牧兽医局局长。委托代理人温志刚，广东宏兴律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）广东省博罗县湖镇镇人民政府。住所地：广东省惠州市博罗县湖镇镇长旺路***号。法定代表人刘伟荣，镇长。委托代理人李文聪，博罗县湖镇镇人民政府副镇长。委托代理人余胜仿，广东金卓越律师事务所律师。再审申请人曾永兵因诉被申请人广东省博罗县人民政府（以下简称博罗县政府）及博罗县湖镇镇人民政府（以下简称湖镇镇政府）关闭、拆除养殖场并行政赔偿一案，不服广东省高级人民法院于2017年9月21日作出的（2017）粤行终979号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年5月23日立案受理，依法组成合议庭进行审查。案件现已审查终结。2004年8月，曾永兵承包博罗县原响水镇东埔村东门小组的土地，投资建设博罗县响水德宝养殖场，从事生猪养殖经营。响水德宝养殖场办理了《个体工商户营业执照》、《动物防疫条件合格证》、《种畜禽生产经营许可证》等养殖经营手续。但是，其《个体工商户营业执照》、《动物防疫条件合格证》、《种畜禽生产经营许可证》分别于2013年1月12日、2006年7月11日、2012年11月8日到期而未续期。2010年9月30日，原国土资源部、农业部发布国土资发（2010）155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（以下简称155号通知），其中第一部分“进一步界定设施农用地范围”中，将“规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地”明确为设施农业用地；第三部分“规范设施农用地审核”，对农业设施的建设与用地程序作出明确规定，“由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意”；通知最后还规定，“对于历史遗留的、尚未办理用地手续的设施农用地，各地应按照本《通知》规定要求予以妥善处理”。2012年3月29日，博罗县政府作出博委办（2013）24号《博罗县2012年重点流域水环境整治工作方案》（以下简称24号整治方案），主要内容：为清理整顿畜禽养殖业污染，决定对在湖镇镇辖区禁养区内的养殖场予以清拆。2016年4月6日，湖镇镇政府以湖镇镇畜禽养殖业污染综合整治办公室名义，给曾永兵下达《责令关闭养殖场的通知》（以下简称责令关闭通知），主要内容：经核查，你养殖场所属无牌无证养殖场，根据《畜禽规模养殖污染防治条例》和博罗县政府制定的《博罗县2014年重点流域水环境整治工作方案》（以下简称2014年环境整治方案），责令你养殖场接到通知后，于2016年6月30日前自行关闭，否则我镇相关部门将对你养殖场采取强制措施，并按规定追究有关责任人的相关法律责任。曾永兵收到责令关闭通知后，委托广东嘉永房地产与资产评估咨询有限公司对养殖场进行资产补偿价值评估，评估资产及搬迁活猪的费用为1362926元。其中：房屋建筑物共18项，评估价值为1037669元；构筑物及其他附属设施共14项，评估价值为229941元；产床、猪等地上动产共9项，搬迁费评估价值为95316元。2016年6月12日，湖镇镇政府在未对养殖场进行财产清点、登记保全的情况下，将曾永兵的养殖场强行关闭并拆除。2016年6月27日，曾永兵提起本案行政诉讼，请求确认博罗县政府、湖镇镇政府共同实施的强行关闭、拆除其养殖场的行为违法，并按照评估报告赔偿损失136万元及三个月50万元停业损失，共计186万元。惠州市中级人民法院（2016）粤13行初75号行政判决认为，湖镇镇政府是涉案强拆行为的具体实施者，博罗县政府是强拆依据的制定者。因此，博罗县政府、湖镇镇政府被告主体适格。曾永兵提供的照片、资产评估报告书，能够证明其养殖场被强拆及财产损失的事实，博罗县政府、湖镇镇政府对强拆行为造成的合法利益损失应予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，行政赔偿原则上只赔偿直接损失。曾永兵请求赔偿三个月可得利润损失50万元，属于间接损失，依法不予支持。房屋及其他附属设施未按155号通知办理用地申报与审核手续，亦未取得权属登记，不能按照合法财产赔偿，但湖镇镇政府未依照法定程序并采取必要、合理方式拆除，因违法强拆行为造成曾永兵可回收、再利用的建筑材料损失应予赔偿。鉴于该部分损失无法计算，以评估报告确定的房屋及附属设施价值1267610元的10%酌情认定损失126761元。搬迁费95316元属于直接损失，应当予以赔偿。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第三十四条第二款、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项规定，判决确认博罗县政府、湖镇镇政府拆除曾永兵养猪场的行政行为违法；责令博罗县政府、湖镇镇政府赔偿曾永兵损失共计222077元；驳回曾永兵的其他诉讼请求。曾永兵、博罗县政府、湖镇镇政府均不服，提起上诉。广东省高级人民法院（2017）粤行终979号行政判决认为，根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十四、二十五条规定，关闭养殖场措施的法定职权属于县级以上地方人民政府。博罗县政府将关闭、强拆工作指令给相应属地镇人民政府实施，属于委托行使职权，博罗县政府仍然是该行为的责任主体。博罗县政府称，2014年环境整治方案有效期至当年12月31日，但未提交任何证据证明。博罗县政府认为其不是本案适格被告，理由不成立。博罗县政府、湖镇镇政府未经正当法律程序，未告知曾永兵陈述、申辩权，在通知其自行关闭养殖场期限尚未届满的情况下，强制拆除养殖场，程序违法，对因此造成的合法财产损失，应当予以赔偿。因湖镇镇政府实施强拆前未对养殖场进行财产清点和证据保全，曾永兵在强拆前自行委托评估公司作出的资产评估报告，应当作为认定其财产损失的参考依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，行政赔偿原则上仅赔偿直接损失，曾永兵请求三个月可得利润损失赔偿，没有法律依据。曾永兵的设施农用地未按155号通知第三条规定办理申报审批手续；一审综合考虑，按评估价格10%认定房屋及附属设施损失，认可评估报告对搬迁费的损失认定，总体上符合公平公正原则。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。曾永兵申请再审称：养殖场建筑系历史形成，并经过政府整改处理，属于合法建筑，违法强拆造成的损失应全额赔偿。原审判决认定养殖场建筑为违法建筑，按评估价10%进行部分赔偿，适用法律错误。请求撤销一、二审判决，对本案予以再审。博罗县政府答辩称：1.曾永兵的养殖场用地违法、建设违法，对建筑物及设施依法不予赔偿；2.博罗县政府没有委托湖镇镇政府实施强拆行为，不是本案适格被告。请求最高人民法院予以纠正，并驳回曾永兵的再审请求。湖镇镇政府答辩称：1.曾永兵的养猪场为无牌无证经营，所搭建的地上建筑物、构筑物，均未办理相关用地、报建、环评等手续，属违法建筑。曾永兵主张湖镇镇政府对其用地及建设作出整改通知，属于追认其用地、建造物合法性，没有法律依据；2.没有证据证明评估报告所列财产处于养殖场内。请求驳回曾永兵的再审申请。本院经审查认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，湖镇镇政府以曾永兵的养殖场所属无牌无证养殖场为由，作出责令关闭通知，责令曾永兵限期自行关闭养殖场，否则采取强制措施。通知作出后，湖镇镇政府实施关闭并强制拆除曾永兵的养殖场。曾永兵起诉的是“强行关闭、拆除其养殖场的行为”，系对行政强制执行行为提起的诉讼。但是，并没有法律授权乡、镇人民政府对其作出的强制关闭、拆除养殖场行为，享有行政强制执行的法定职权，湖镇镇政府的强制关闭、拆除行为，属于超越职权的行为；同时，湖镇镇政府在责令关闭通知规定的自行拆除期限尚未届满的情况下实施强制关闭、拆除行为，且未履行书面催告履行义务，未依法告知曾永兵享有陈述、申辩的权利，亦未作出书面的行政强制执行决定书，强制拆除行为违反法定程序。一、二审判决确认强制关闭、拆除行为违法，并无不当。违法关闭、强制拆除行为造成曾永兵合法财产损失，依法应当予以赔偿。但是，曾永兵建设的养殖场用地未按照155号通知要求补办相关审批手续，地上房屋及附属设施未取得合法证照；强制拆除养殖场时，曾永兵持有的《个体工商户营业执照》、《种畜禽生产经营许可证》、《动物防疫条件合格证》也已经超过有效期而失效。因此，曾永兵在养殖场范围内建设的房屋及附属设施不属于合法建筑物、构筑物，其在相关许可失效后从事的养殖经营活动，亦不属于合法的经营活动。曾永兵请求赔偿养殖场房屋和附属设施损失，以及三个月停产停业经营性损失，不属于应予赔偿的合法权益损失，赔偿请求不符合法律规定。考虑到曾永兵养殖场始建于155号通知发布之前的上世纪九十年代，当时的法律规范并未对开办养殖场设施农业用地作出明确的审批要求，一、二审判决按照曾永兵自行委托评估的房屋和附属设施价格的10%酌定对其建筑材料予以赔偿，并准予赔偿搬迁费用，合乎情理，不违反法律规定，本院予以支持。曾永兵主张养殖场建筑系历史形成，并经过政府整改处理，属于合法建筑，应全额赔偿，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。应当指出的是，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；第四款规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。本案中，作出被诉强制关闭、拆除养殖场行为的主体是湖镇镇政府，没有证据证明博罗县政府与湖镇镇政府共同实施被诉行政强制执行行为，湖镇镇政府是本案的适格被告，博罗县政府不是本案的适格被告。一、二审判决将博罗县政府列为共同被告不妥，本院予以指正。同时，二审判决认为，博罗县政府委托湖镇镇政府行使职权，博罗县政府属于本案的适格被告。但是，二审并没有证据证明博罗县政府存在委托行使职权的事实。即便存在委托关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，也应当将委托的行政机关——博罗县政府列为被告，被委托人湖镇镇政府只能是本案的第三人，也不可能成为共同被告。对此，本院一并予以指正。鉴于错列被告系审判程序违法，并未影响案件的公正审判，且博罗县政府未申请再审，再审裁判不宜作出对申请人曾永兵更为不利的裁判，本案不予再审。综上，曾永兵的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）、（四）项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回曾永兵的再审申请。
