叶林：制度改革与观念变革并举——谈营商环境的改善|好文
作者：叶林，中国人民大学营商环境法治研究中心主任、教授，中国法学会商法学研究会副会长。
来源：《工商行政管理》2015 年第 2 期
（为方便阅读，已省略原文注释）
目次
一、企业制度面临从规则改革到观念变革的转变
二、商事登记需要从分别立法向统一立法的转变
三、市场监管需要从行政事前约束向外部约束机制的转变
四、监管哲学需要从企业主体管理向市场秩序治理转变
我国自2013年底启动的公司登记制度的改革，极大地激发了企业活力和创造力。多项数据表明，改革效果非常明显，企业注册数量和就业人数明显增加，社会资金资本化趋势非常清晰，国际社会对我国营商环境的评价显著改善，因此，应当肯定公司登记制度改革的成绩。与此同时，我们必须保持冷静和理性，认真总结改革成果初现的原因，探索制度改革背后的观念变革。只有这样，才能增强深人改革的决心和信心，推动改革向纵深发展，消除改革出现停顿乃至倒退的担心和顾虑，改善我国的营商环境，实现经济发展的新常态。
一、企业制度面临从规则改革到观念变革的转变
企业制度改革大致分为两个方面：一是，通过公司登记制度改革，大幅度降低创业的门槛，通过鼓励投资，点燃了社会成员的创业和投资热情；二是，通过企业信息公示制度，强化企业行为的外部或社会约束机制，推动企业建立长期的市场信用观念。从改善营商环境角度看，降低投资和创业门槛以及构建市场约束机制无疑是必要的，但在改善营商环境方面，我们应当展开更广泛的观念变革。
我国以往推行的市场政策，体现了立法者和执法者的某种除弊心理。在经历了“一管就死、一放就乱'的多次困扰后，立法者和执法者更愿意采用从严管理的政策。这不仅体现在企业成立上的较高门槛，还体现在经济管理上设置的各种机制。从严管理的做法或许减少了不法企业的数量，减少了不法行为的发生，却带来许多负面问题。例如，少数不法企业并未止步于严格管理的政策，反而采取诸如收买或行贿等方法，试图俘获公权力并借此获得更大的经济利益。这些做法不仅侵蚀着行政执法队伍，还诱发了市场主体之间的另类不公平现象。再如，严格管理政策在主观上试图清除少数不法企业和不法行为，在客观上也遏制了合法企业的活力和创造，出现了伤及无辜的现象。
笔者认为，立法者和执法者必须直面这样的问题，究竟如何评价我国的企业群体。在一个欺诈横行、秩序混乱的市场中，当然需要较为严格的管制。在一种总体秩序良好，但缺乏创业和创新的市场环境下，立法者和执法者应该为企业创造更大的自由空间。必须指出，任何国家都存在违法企业和违法行为，但绝不能因为存在违法企业和违法行为，就当然采用严格管理的政策，而应该有所甄别。我国多数企业及其经营都是合法合规的，应当鼓励合法企业合规经营，不能让多数合法企业蒙受少数不法企业应有的惩戒。
企业的天性是自由，企业追求投资自由和营业自由，只有在更为自由的市场环境中，企业才能通过公平竞争，获得快速和健康的发展。企业活力代表着国家经济的活力，企业的活跃度代表着国家经济的活跃度。为了实现国家经济的健康发展立法机关应当科学立法，行政执法机关应当正确执法，改善企业的营商环境，激活企业的活力。
二、商事登记需要从分别立法向统一立法的转变
我国在商事登记领域中，采用了一部市场主体法配合一部商事登记法的基本模式，即每制定一部企业主体法，就随之制定一部企业登记法如全国人大常委会分别制定了《公司法》和《合伙企业法》，国务院相应地制定了《公司登记管理条例》和《合伙企业登记管理办法》作为配套的行政法规。针对个人独资企业和个体工商户，国务院虽未就其登记事项单独制定行政法规，但《个人独资企业法》和《个体工商户条例》对于登记规则作出了相关规定，国家工商总局也相应地规定了登记管理规则。
结合企业形态分别制定商事登记法规的立法模式，有助于提升商事登记法规的针对性，甚至有利于工商行政机关办理企业登记事务。然而，这种模式也存在多种缺陷，主要是忽视了各类市场主体在商事登记规则上的共性，过分强调不同市场主体登记规则之间的差异，容易诱发不同市场主体之间的差异化地位。正是由于现行法规确立的市场主体的差异化地位，才容易将市场主体之主体资格和营业资格混淆起来，才使得市场监管者愿意采用各种前置审批程序，才容易诱发国家机关在采购中提出差别待遇或歧视性待遇。
企业或商事主体之间的差异，主要是企业组织形态上的差异，而不是在法律地位上存在的差异，各类市场主体只要依法注册登记或备案，就应当具有完全相同的市场主体地位。然而，在差异化立法模式之下，法条与法条之间存在重叠和交叉，法律和法律之间难免出现冲突和矛盾，这种立法差异强化了市场主体资格的的差异，并演变成为发展公平市场秩序的重要障碍。
笔者认为，立法机关应该认真思考统一商事登记法的必要性。早在约20年前，我国学术界就提出了制定统一商事登记法或商业登记法的建议，很多学者结合境内外实践进行了有益的论证。然而，这些学术研究成果没有得到应有重视，也没有得到立法机关的积极回应，我国商事登记法规至今仍然处于零散、分割和相互矛盾之中。十八届届四中全会提出科学立法的新主张，这既是对我国各项立法活动提出的总体意见和要求，也是反思我国应否制定统一商事登记法的重要契机。
笔者认为，商事登记领域中的科学立法，要体现“鼓励投资”、“约束公权”、“倡导私权”、 “公平竞争”的价值。即立法活动反映经济发展的市场化方向，建立合乎经济理性的法律法规体系，形成高层法律与底层法规相配合的法律规范结构，约束过于庞大的公权力，减少行政干预，消除法律差异造成的市场主体差异，保护私人投资的积极性，增强商事法律的确定性。
笔者认为，我国应当建立统一商事登记法，并在此前提下，授权工商行政管理机关根据不同的企业类型，制定适合各种企业实际需求的差异化部门规章，进而满足不同市场主体在注册登记上的差异化需求，实现统一商事登记与差异化管理的协调一致。
三、市场监管需要从行政事前约束向外部约束机制的转变
企业天生地追求自由和效率，若不加约束，企业很容易走向损人利己，因而，需要对企业的经营活动进行外部约束。以往的外部约束体现了行政约束和事前约束的双重特点。所谓“行政约束”，主要是工商行政机关实施的外部监督，当然也包括食品卫生、建筑等行业主管机关的外部行政监督。所谓“事前约束”，实现方式主要是设置较高的企业设立门槛以及实行证照分离的审核模式。
行政约束是存在缺陷的。通常而言，它往往带有刚性约束的特点，无法柔性地提供指导。如果是刚性执法，必然遇有行政约束无法触及的领域；如果行政机关过多采用柔性执法，不仅容易诱发行政约束无能的社会观感还容易行政执法中畸重畸轻的问题。同时，行政机关往往缺少必要的执法激励机制，执法效率和水平受制于执法 人员的素质，容易出现懒惰执法和懈怠执法的现象。在这种背景下，行政约束一旦占据了统治地位其他市场约束机制很难发挥作用，被监管者一旦成功逃避了行政监管，就几乎很少受到应有的约束。严格地说，行政约束仅仅是外部约束机制的一种，面对社会上数量庞大的企业群体，行政机关不可能持续地增加编制和经费，而必须将有限的人力和物力资源投人最需要的地方。
事前约束有一定作用，也存在缺陷。过分依赖事前约束，容易忽视对企业经营活动的持续监督，容易诱发监督机关“只管出生、不管成长和死亡的”监督惯性，容易被“先君子、后小人”的人所利用。从实践经验来看，应当尽力降低企业设立的门槛，尽力采用先照后证的模式，减少事先约束，同时，必须加强事中约束和事后约束，处理好事先约束与事中、事后约束的相互关系。
过多采用行政约束和事前行政约束，是无法适应市场经济发展需要的。在完善市场经济法治体系中，要处理好事前约束与事中和事后约束的关系，要处理好行政约束与市场约束的关系。笔者认为，有效和合理的外部约束机制，必须是行政机关、社会组织和市场组织参与下的约束机制。最近数年，人民银行和人民法院系统正在与工商机关进行配合，探索建立市场诚信的新的约束机制，其效果是比较明显的。
必须指出，对于“宽进严管”的口号，我个人是有所保留的。从行政执法角度来看，如何管好企业和管好市场的问题，主要牵涉到依法行政问题。执法机关无疑要鼓励企业守法合规经营，即使企业在经营中出现违法违规，行政执法机关也只能在法律和行政法规规定的范围内，按照过错与处罚相适应的原则作出处理换言之，执法机关必须要考虑具体情况，既不能一概采用顶格处理，更不能随意采用加重处理过分强调“宽进严管”，不仅容易有违依法行政的原则，还会在社会上造成误解和错觉。
四、监管哲学需要从企业主体管理向市场秩序治理转变
我国企业制度改革始于企业登记制度改革，正在逐渐建立企业经营活动的外部约束机制，未来应该要在市场秩序治理上作出更多努力和探索。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度'。笔者认为，这段表述很好地诠释了市场秩序治理的核心内容。
所谓市场秩序，是一个广义范畴，泛指由法律、行政法规和各项规章加以保证的各种市场关系的集合。在微观上，它既包括交易秩序和竞争秩序，也包括执法机关和自律组织参与的市场关系。理想的市场秩序应当达到这样的目标和状态 即充分保护各方市场参与者的平等权利，保护经营者和消费者合法权益，保护市场参与者公平交易。
所谓的治理，不是通常所说的管理。按照全球治理委员会提出过一个定义，治理是使相互冲突或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。它既包括迫使人们服从的正式机构和规章制度，也包括各种非正式安排。因此，治理不是一套规则条例或活动，而是一个持续的过程；治理涉及公权力、公共产权和公有部门，也涉及私人利益和私有部门；治理追求的目标不是支配，而是各种关系的调和。
笔者认为，公司登记制度改革是相对容易的改革，市场秩序的有效治理才是未来最艰巨的改革。市场秩序治理对于任何国家而言，都是非常艰巨的工作，对我国而言，则具有更大的挑战性。就产权关系而言，我国有全民所有制和集体所有制等公有制经济成分，又有个体、私营和民营等非公有经济，还有股份制和各种混合所有制经济。在此背景下，我国在市场秩序治理中，必将遇到其他国家未曾想象过的新问题和新情况。就交易关系而言，我国曾经经历了较长时间的计划经济时代，在当今时代，即便大力推行市场经济，国民经济仍然带有计划经济或管制经济的某些残余，这些旧体制的残余必然成为发展市场经济发展的阻碍。就市场结构和利益而言，我国既要建立统一的全国大市场，又要尊重地方或区域性市场，既要维护全国利益，又要尊重地方利益，从而形成了错综复杂的市场交易关系。
结合这种状况，我国应当加强市场环境建设，减少乃至消除地方保护主义的干扰，消除公有制和非公经济之间的壁垒，最大限度降低公权力在资源配置中的作用，强化市场主体的信用机制，引导企业从长期利益出发从事经营活动，促进经营者之间的公平竞争，强化反垄断法和消费者权益保护法的实施。唯有如此，我国营商环境才能发生根本转变。
本期编辑：陈礼节
本期校对：王艺璇