全国首例！如何认定电商行业“盗图”行为？对其实施处罚的法律机理何在？
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”
该条规定以“概括加列举”的方式对“混淆”行为进行了界定——在概括性定性方面，“混淆”行为被认为具有“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的总体特征；在典型行为的描述方面，该法条列举了“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”等三种情形，并用兜底式规定“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”防止立法滞后以及不周延的问题。依据该规定，“混淆行为”的“构成要件”包括：
（1）经营者实施特定的行为，足以使普通公众产生认知上的误会，以为经营者提供的商品是他人商品，或者与他人存在特定联系。
（2）经营者实施的行为是指——擅自使用与他人相同或者近似的标识（包括商品名称、包装、装潢等）；擅自使用他人的名称信息（包括企业名称、社会组织名称、姓名等）；擅自使用他人的网络信息（域名主体部分、网站名称、网页等）。
（3）这些被经营者擅自使用的标识、名称信息必需满足“有一定影响”之条件。
满足以上规定的，执法机关可依据《反不正当竞争法》第十八条规定进行查处，“由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”
“盗图”作为市场竞争、市场营销行为，符合以上要件的，应当适用《反不正当竞争法》第六条有关规定进行查处，依法维护市场竞争秩序，保护消费者合法权益。在实践中，条件（1）和条件（2）均不难判断，例如在前述常熟案件中，盗图网店将原图网店的产品图、产品质检报告、商品详情页（装潢）、包装图等资料用盗图软件“一键搬店”移至自己的网店，甚至连带商标的包装图也不加任何遮掩地被使用在盗图网店网页中，致使部分产品网页相似度高达90%以上，完全满足条件（1）和条件（2）的行为。
条件（3）中“有一定影响”之认定标准，容易产生争议。如何认定，需要执法人员根据案件的具体情况进行裁量。对于“盗图”行为所盗取的信息是否“有一定影响”的认定，可以分为两种情况：第一，如果“盗图”行为所盗取的是驰名商标、地理标志、知名网站、知名网页等已获公众认知的具有广泛影响的商品信息，则不难判断其符合“有一定影响”之条件。第二，可从结果进行考察。如果相关商品或者服务的受众，已经对所涉图文信息产生混淆，误认为是该消费者之前浏览过、消费过的其他网店的商品或者与其他网店存在特定联系，则完全可以认定“有一定影响”。比如，当消费者看到某盗图网店网页商品信息时，想起之前其已在其他网店购买的商品，认为之前买的价格比当下看的贵，所以提出投诉、退货。出现这种情况，说明消费者已经被混淆。据此可以认定，被盗图网店具有一定影响。此外，被盗图网店的经营数据一般清晰可查，这也为判断 “盗图”行为所涉信息是否“有一定影响”提供了客观标准。例如，店铺在平台类目中的销量排名，商品回购率等，都可以显示在特定人群中“有一定影响”。据此可以认定，被盗图网店具有一定影响。
从市场秩序维护以及执法效率、监管职责的角度考虑，应当优先适用《反不正当竞争法》以“混淆行为”进行处罚。从违法动机和违法行为的客观效果看，网店盗图的目的并不在于通过侵犯著作权、商标权而获取这方面的不法利益，而是利用图片来宣传商品的内涵，其实质还是获取不正当竞争机会，提高商品交易机会，尽管其违法行为的客观效果具有侵犯多重法益的特征，但最显著的特征仍在于侵犯市场的公平交易秩序。
作者简介：
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）